24 марта 1993 года президент России Б.Н.Ельцин направил Верховному Совету РФ Послание "О конституционности". Газеты, за редким исключением, не опубликовали его, а Верховный Совет уделил ему всего лишь несколько минут. Таким образом, содержание Послания осталось практически неизвестным, как для народа, так и для значительной части юристов-конституционалистов. Здесь мы хотим восполнить этот пробел, обсудив некоторые идеи, высказанные первым президентом России. Текст Послания весьма краток, поэтому для удобства приведем его здесь полностью.
"ПОСЛАНИЕ
Президента Российской Федерации Верховному Совету Российской Федерации
О КОНСТИТУЦИОННОСТИ
Президент Российской Федерации с тревогой следит за нарастанием конституционного кризиса в стране, особенно в связи с последними решениями Верховного Совета Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации.
Президент Российской Федерации не намерен входить в данном меморандуме в конкретности применительно к указанным решениям. Президент исходит из того, что сами высшие органы представительной власти и конституционного контроля могут и должны добиваться правовой и нравственной чистоты собственных постановлений, если они со своей стороны хотят оспаривать конституционность и правильность мер, предпринимаемых главой исполнительной власти.
Озабоченность Президента Российской Федерации в данном случае связана с более фундаментальным вопросом. Он касается природы становящегося российского конституционализма, опасностей, которым он сегодня подвергается, а также отношения к нему со стороны властей.
Полагаю необходимым довести настоящие соображения до сведения Верховного Совета Российской Федерации во избежание неправильного понимания моей позиции в данном вопросе и последующих шагов.
1. Забвение конституционности
26 февраля 1993 г. мною было направлено Послание Верховному Совету Российской Федерации с просьбой внимательно отнестись к ежегодному Посланию Конституционного Суда Российской Федерации о состоянии конституционной законности в стране. Прежде обратился к Председателю Конституционного Суда с настоятельной просьбой ускорить подготовку ежегодного Послания.
Крайне сожалею, что Конституционный Суд отнесся к моему беспокойству нарастающим углублением конституционного кризиса в стране в значительной степени формально, подготовив рядовой отчет о проделанной работе.
Но Съезд народных депутатов поступил еще более формально, переадресовав послание Верховному Совету и отведя на содоклад о состоянии конституционной законности всего несколько минут. Неужели депутаты полагают, что рассмотрение такого сложного вопроса как конституционность в стране - минутное дело?
Предлагаю народным депутатам вспомнить о забытом конституционном Послании и начать свои слушания об антиконституционности тех или иных шагов именно с него. Здравый смысл подсказывает, что действовать надо последовательно. Перепрыгивая правовые ступеньки на пути к заветной цели в противоборстве властей, вы принимаете на себя свою долю вины за распад конституционности. Прошу народных депутатов помнить, что народ должен получить отчет о результатах рассмотрения направленных вам посланий.
2. Шаткость конституционности
Конституционное состояние страны сегодня весьма шаткое. Закрывать глаза на это недопустимо. За словами "конституционность", "конституционная законность", "конституционный контроль" стоит довольно приблизительное содержание, их все чаще толкуют в зависимости от политической конъюнктуры. Но каково их соотношение, какова их процессуальная взаимосвязанность, каковы их правовые, справедливые рамки? Такими вопросами ни Верховный Совет, ни Конституционный Суд, к сожалению, не задаются. Нет ответа и на самый главный вопрос: с точки зрения правовой справедливости или справедливости права - какова конституционность Конституции? Зато утверждения об антиконституционности действий, решений и даже слов даются с беспримерной легкостью. Глубоко сомневаюсь, что все выступления руководителей Верховного Совета, Конституционного Суда четко соответствуют высоким конституционным стандартам.
Ни для кого не секрет, что конституционная основа у нас противоречива уже на уровне конституционных аксиом. В Верховном Совете имеются десятки экспертных заключений, да и собственных проработок на этот счет, касающихся действующей Конституции Российской Федерации.
Противоречивая база с неизбежностью порождает и противоречивые оценки. Одно и то же деяние может быть признано как конституционным, так и неконституционным и даже антиконституционным и все три приговора будут доказаны безупречно в смысле правильной расстановки номеров статей, частей и ссылок на действующую Конституцию. Но с позиции права как справедливости из этих трех решений верно только одно. Есть у депутатов уверенность в собственной категоричной правоте? И не обернется ли их ошибка трагедией для судьбы России?
3. Конституционная ошибка
На противоречивом конституционном фундаменте не может быть возведена прочная, безошибочно рассчитанная правовая постройка. Поэтому ошибочные и опротестованные или могущие быть опротестованными решения всех ветвей власти исчисляются десятками, если не сотнями.
Российская государственность только-только формируется. Хорошо бы иметь безупречную Конституцию, абсолютно выверенные решения и безошибочно действующие органы власти. Но где же их взять сегодня и даже завтра. Это дело послезавтрашнего дня. Поэтому нужно признавать право на ошибку и создавать механизмы их исправления, а не запускать процесс саморазрушения конституционного строя.
И речь не о том, в чью пользу счет ошибок. А о том, чтобы право на ошибку не подменялось действиями, в основе которых - не-право.
Не-право, а не армия и служба безопасности, является фактической силой, которое уже вмешивается в происходящее, разрушает конституционность и подобно вулканической лаве, погребает мирно, конституционно возникающую демократию.
4. Переходный конституционный период
Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика конституционным образом сменилась Российской Федерацией. Таким образом, мы вступили в переходный конституционный период. Легитимность избранных прежде органов власти требует, как минимум, подтверждения. Это подтверждение можно и должно сделать, ориентируясь на верховного арбитра - народ. Он остался неизменным, остался тождественным самому себе.
Голосование о доверии, на которое я решил выйти первым, - вот формула, которая дает силу народу отстаивать свое собственное лицо, свободу своего "Я", одним словом, - верность самому себе, своему выбору.
Одновременно готов предложить проект новой Конституции, потому что считаю, что затяжка с ее принятием смертельно опасна для российской демократии. Не исключаю, что новая Конституция впоследствии будет дополнена и утверждена Конституционной ассамблеей или новым федеральным парламентом.
Сегодня мы имеем переходный, промежуточный конституционный порядок, непосредственно следующий за ушедшим социалистическим порядком и являющийся колыбелью нового конституционного строя.
Мостик между прошлым и будущим пока слаб. Промедление уводит почву из-под его опор. Пока власти занимаются выяснением отношений, мостик может рухнуть.
Голосование по новой Конституции пройдет 25 апреля сего года. Предостерегаю все органы государственной власти, общественные движения, должностных лиц от посягательств на стабильность в период конституционного перехода.
5. Конституционный контроль
Конституционный контроль в России ослабляет себя недопустимой вовлеченностью в политическую борьбу, поспешностью, граничащей с "конституционной неприличностью" и снижением собственного авторитета в глазах общественного мнения и с позиции общественной морали.
Конституционный Суд должен действовать со спокойствием и правильностью, поддерживая конституционную стабильность, не прогибаясь. Молодая российская демократия нуждается в высоко стоящем на страже права судебном авторитете. Не стоит ронять свой престиж.
Хотел бы надеяться, что Съезд народных депутатов Российской Федерации, как орган власти, избравший судей Конституционного Суда России, рекомендует ему открыто объясниться перед народом о своей роли в нынешнем конституционном кризисе.
* * *
Время своей мощью неизбежно превратит Россию в новую конституционную державу и таким образом решит вопрос о природе нового строя, грядущей Конституции - вопрос, ответ на который сегодня столь неопределенен из-за противоборства властей, борьбы за власть - борьбы по существу политической, но нередко принимающей юридизированный, а иногда и псевдоюридический облик.
Предостерегаю от сотворения конституционных иллюзий для народа, от придания конституционной формы отсутствию содержания, от создания конституционной видимости.
Предупреждаю, что я, как Президент Российской Федерации, остаюсь гарантом конституционности и буду защищать ее как от посягательств, так и от пренебрежения или оскорбления.
Послание отражает ситуацию политической борьбы в условиях временного компромисса, который был достигнут враждующими властными группировками президента России Б.Н.Ельцина и председателя Верховного Совета Р.И.Хасбулатова после того, как кризис власти, достиг своего пика в декабре 1992 года. Тогда посредничество председателя Конституционного Суда В.Д.Зорькина помогло принять на Съезде народных депутатов постановление "О стабилизации конституционного строя Российской Федерации", предписывавшее Верховному Совету вынести 11 апреля 1993 года на всероссийский референдум проект основных положений новой Конституции, который предварительно необходимо было согласовать с Президентом и обнародовать не позднее 31 марта 1993 года.
Но компромисс был весьма непрочным, и президент Б.Н.Ельцин попросил председателя Конституционного Суда ускорить подготовку предусмотренного Конституцией (или законом о КС?) ежегодного послания Съезду народных депутатов о состоянии конституционной законности в стране. Когда оно было подготовлено и поставлено в повестку дня съезда, тот его переадресовал Верховному Совету. Президент, понимая, что вопрос постараются заволокитить, обратился к Верховному Совету с просьбой подробно и тщательно обсудить его, чтобы можно было сделать выводы и принять необходимые решения. Однако и Конституционный Суд представил формальную отписку, и, соответственно, Верховный Совет отвел на этот вопрос 26 февраля всего пять-десять минут. Именно это послужило причиной недовольства Ельцина и появления через месяц Послания президента России "О конституционности" - документа, к которому ни российская Конституция, ни иные законодательные акты его не обязывали.
А пока противоборствующие стороны предпринимали скрытые и явные шаги для того, чтобы склонить чашу весов в свою пользу. В середине марта VIII Съезд народных депутатов признал проведение референдума нецелесообразным. Президент Ельцин потерпел поражение. 20 марта 1993 года Б.Н.Ельцин выступил по телевидению с Обращением, в котором сказал, что подписал Указ "Об особом порядке управления до преодоления кризиса власти" (на самом деле, указ обнародован не был ни в тот день, ни позже; в урезанном виде он появился лишь 25 марта, на следующий день после Послания "О конституционности"), целью которого было удержать достигнутый в декабре 1992 года компромисс. В Обращении, в частности, говорилось: "Страна больше не может жить в обстановке постоянного кризиса... Фактически запущен маховик антиконституционного переворота". Не имея ничего, кроме текста телевизионного Обращения Президента, Конституционный Суд признал ряд его положений не соответствующими Конституции. И тогда Президент Б.Н.Ельцин решил поставить вопрос о доверии и назначить всенародное голосование по новой Конституции.
Итак, система власти в России к 1993 году стала существенно неустойчивой ("шаткость конституционности" - по терминологии Послания, раздел 2). Прямым следствием этого стала потеря устойчивости состояния всей огромной страны, сползание ее в хаос. Нобелевский лауреат Илья Пригожин и его коллеги, представители брюссельской школы, предложили теорию возникновения структур порядка вдали от равновесия. Эти структуры названы "диссипативными". Проще говоря, потеря стабильности чревата развалом, хаосом. Но в хаосе рано или поздно зарождаются структуры порядка. "Распад конституционности", о котором говорится в Послании (см. раздел 1), это и есть переход к хаосу. Хаос страшен своей неуправляемостью: никакие оптимистично-теоретические выводы о возникновении в будущем нового порядка не могут служить политическим ориентиром для ответственных государственных деятелей. Президент не знает ответа на вопрос, как долго будет длиться "конституционный переходный период" (раздел 4 Послания)? Каким будет "переходный конституционный порядок", этот "мостик между прошлым и будущим" (раздел 4)? "Почва уходит из-под его опор" - использованный в Послании образ близящегося крушения, хаоса. Но в Послании чувствуется подспудная уверенность в близости "острова" стабильности - "становление конституционализма", которое должно привести к "конституционной стабильности" (раздел 5 Послания).
В таких неравновесных условиях даже малое ошибочное действие может иметь огромные последствия, тем более опасными оказываются действия неправовые, "действия, в основе которых не-право" (раздел 3 Послания). Послание не просто прямо трактует "право как справедливость" (раздел 2 Послания), но и вводит антонимичное понятие - "не-право". В соответствии с логикой жанра краткого послания данное понятие не определяется. Но из контекста видно, что имеются в виду не только неправовые юридические нормы в смысле концепции нетождественности права и закона, нормы неправового закона, но также и определенные действия, в том числе и правонарушения. Возникает понятийная пара: "право как справедливость" и "не-право". В этих рамках в Послании и ставятся вопросы о состоянии конституционности в России.
С этой точки зрения обсудим методологический аспект Послания. Он особенно интересен в связи с тем, что именно в описываемый период президент Б.Н.Ельцин заинтересовался правом как возможным инструментом, который мог бы ему помочь одолеть политических противников. Он начал интенсивно встречаться с группой известных российских юристов, проходил в спешном порядке, образно говоря, "юридические университеты", задавал вопросы, искал исторические и юридические прецеденты.
Итак, каким образом "не-право" становится источником юридических норм?
Такой процесс может быть запущен "сверху", когда новая юридическая норма или политическая практика изменяют действующее право по инициативе либо с молчаливого согласия верховной власти. Именно это, главным образом, имеется в виду в Послании, обращенном к Верховному Совету. Но можно привести и немало исторических примеров. Так, в конце 1849 года австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам даровал в начале того же года, то есть в основу нового порядка было заложено "не-право". В 1850 году прусский король Фридрих Вильгельм IV своей единоличной властью, в нарушение конституции, отменил закон 1848 года о выборах в парламент. Тем же путем в 1907 году в России был отменен старый и создан новый закон о выборах в Госдуму. Акт 3 июня 1907 года о выборах в Госдуму, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течения следующего десятилетия (1907-1917) и мог бы регулировать и далее, если бы не революционная смена правопорядка уже не сверху, а снизу. Выдающийся русский юрист С.А.Котляревский пишет: "Что касается акта 3-го июня, то защита его легальности в смысле соответствия положительному государственному праву есть дело безнадежное". И тут же, рядом о том же акте: "Он юридически безупречен". Разрешение данного противоречия дается им через "право нарушать обычную, так сказать, легальность во имя высшей исторической миссии".
"Снизу", такой процесс развивается, например, в ходе революции, которая сама по себе противоречит действующему праву, одновременно творя новые нормы вопреки воле прежней верховной власти. Революция - крайний и редкий случай. Относительно чаще случается, что некое правонарушение, по общему правилу не могущее служить источником какого-либо права, происходит вследствие политической потребности, нарастающей до масштабов непреодолимой силы. Действие такой непреодолимой силы приводит правопорядок к гибели, а следовательно, вводит общество, как уже отмечалось, в состояние крайней неустойчивости. Поэтому обычно, как свидетельствует история, одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый.
Когда 21 сентября 1792 года Конвент в своем первом заседании провозгласил уничтожение монархии, он тем самым установил во Франции республику, хотя прямо ничего об этом не постановил: в самой отмене монархии имплицитно содержалось провозглашение "не-монархии", а это есть ни что иное, как республика. В самом деле, 21 сентября Конвент постановил, что "королевская власть во Франции отменяется", но в том заседании слово республика даже не было произнесено ни одним оратором. Республика не была провозглашена ив вечернем заседании того же 21 сентября. Между тем, 22 сентября, после прочтения протоколов вчерашнего заседаний вчерашнего дня, Конвент постановил, чтобы в будущем все акты помечались словами: "первый год французской республики". Таким образом, Конвент не выносил специального постановления об учреждении республики, но истолковал отмену монархии как учреждение республики и на этой отмене основал новый государственный строй.
Истории известно множество примеров, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения или даже разрушения старого права. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей действующий правопорядок, но создающей правопорядок новый. Порядок сначала переходит в хаос, и уже потом хаос рождает новый порядок. Но теоретическое рассмотрение всегда абстрагируется от практической жизни. Даже очень кратковременный с исторической точки зрения период хаоса весьма тяжел и длителен для людей. Можно себе представить ситуацию, когда новый правопорядок создается революционной властью, что называется, с нуля. Пока новая власть разберется в огромном массиве старого права и решит, что отменять, и что сохранять, перестанут действовать многочисленные нормы, на которых основана вся жизнь государства и общества: налоги перестанут поступать в казну, государственные чиновники будут вправе бросить бразды государственного управления на всех уровнях вплоть до города и района, вооруженные силы сложат оружие, государственные границы окажутся открытыми, преступления не будут пресекаться, наследство оформляться, договоры заключаться, а споры разрешаться.
Поэтому возник и действует принцип непрерывности права. Так, возвращаясь к истории первой французской революции, напомним, что Конвент, конституировавшись 20 сентября 1792 года, уже на следующий день он принимает декрет о том, что впредь до новых распоряжений, неотмененные законы должны исполняться. Этот принцип действовал с известными ограничениями и в России после революции 27 февраля, а отчасти и после 25 октября 1917 года. Таким образом, момент, когда "не-право" непреодолимой силой рушит прежний правопорядок, одновременно является правовой датой, с которой ведет начало новый порядок.
Мы видим из приведенного примера, что революция оперирует не принципами и понятиями, а словами. Но достаточно быстро и она ощущает в них необходимость - уровень простых, даже убеждающих слов оказывается недостаточным. Своеобразие "не-права" как основы политических действий, о которых говорится в Послании, состоит также в том, что оно сопровождается правоубеждением и параллельно - мифологизацией "не-права". С одной стороны, "неправосоздатель" убежден, что создаваемое им правило - правомерно, хотя бы только на будущее время. С другой - происходит "сотворение конституционных иллюзий для народа", по формулировке заключительной части Послания.
В Послании также содержится тезис, который можно интерпретировать как метафору, но можно поискать в нем более глубокий смысл: "Конституционная основа у нас противоречива уже на уровне конституционных аксиом" (раздел 2). В теории права не были чем-то очень необычным подходы, опирающиеся на юридическую аксиоматизацию . В самом деле, еще со времен "Начал" Евклида аксиоматический метод был образцом систематизации научного знания. Достаточно упомянуть в этой связи "Математические начала натуральной философии" Ньютона, излагавшего механику как аксиоматическую систему, и "Этику" Спинозы, где он использует идеи аксиоматики для изложения своего учения о морали.
Однако в наше время воззрения на этот счет несколько изменились. Выяснилось, что никакая аксиоматическая система не может исчерпать всего богатства развивающейся содержательной теории, каковой является, в частности, и право. Этот общий тезис получил подтверждение в известных теоремах Гёделя о неполноте. Согласно одной из них всякая достаточно богатая аксиоматическая система, если она непротиворечива, то неполна. Иначе говоря, в какой-то момент любая правовая конструкция окажется внутренне противоречивой в каких-то своих нормах. Чтобы устранить противоречия, необходимо вернуться к аксиомам, изменить или дополнить их (что является чрезвычайно трудным делом) таким образом, чтобы избежать коллизии норм, в том числе и при дальнейшем расширении системы законодательства.
Надо признать, что к описываемому периоду российская конституция подвергалась частым, многочисленным корректировкам, что, безусловно, привело ее к кризису противоречивости. Однако, в Послании президент не упирает на этот, тогда всем известный и понятный факт, чтобы не усиливать конфронтацию, а указывает на ошибки в действиях всех ветвей власти и предлагает "признавать право на ошибку и создавать механизмы их исправления" (раздел 3).
Но проявление в праве "ограничения Гёделя" можно значительно отодвинуть путем обобщения организации нормативной системы. Такое обобщение связано с непосредственным выходом на неюридические (социальные, политические, моральные) факторы. Иначе говоря, аксиоматическая теория права в целом, или, в частности, конституционных конструкций, неминуемо приходит к саморасширению до аксиоматической социально-правовой теории, или даже социально-политически-правовой теории, а это момент весьма существенный. Поэтому, когда речь заходит о "безупречной конституции", о "прочной, безошибочно рассчитанной рассчитанной правовой постройке" (раздел 3 Послания), в первую очередь, имеется в виду не метод Евклида, а формирование социально-политического и юридического, и морального климата, благоприятного для государственной жизни, повышения эффективности конституционного механизма. Вот почему в Послании говорится о "правовой и нравственной чистоте" (преамбула). Это двойное (внешнее и внутреннее) условие гарантирует общество от не-права. Право - фактор внешний по отношению к человеку и действует на него извне, опосредованно. Нормы нравственности, напротив, составляют часть его сознания, они действуют на человека внутренне, непосредственно. В этой непосредственности и заключается источник той силы норм нравственности, которая может заставить человека не подчиниться "не-праву".
"Не-право", вступая в противоречие с нравственным сознанием человека, оказывается бессильным даже при угрозе тяжелого наказания за его нарушение. Трагизм коллизии законов юридического и морального прекрасно описан в классической литературе, начиная с античной (например, "Антигона" Софокла). Во Франции в эпоху директории был издан явно неправовой закон, воспрещавший под угрозой смертной казни оказывать материальную помощь французам-эмигрантам. Перед судом предстал глубокий старик, уличенный в посылке денег эмигрировавшему сыну. - Разве вы не знали, - спросил судья обвиняемого,- закона, воспрещающего помогать эмигрантам? - Да, я знал этот закон, - отвечал старик, - но я также знаю более старый человеческий закон, который повелевает отцу поддерживать своего сына.
Этот исторический пример, сегодня выглядящий как притча, хорошо иллюстрирует посылку о "правовой и нравственной чистоте". В то же время двойное условие "правовой и нравственной чистоты" содержит в себе некий парадокс. Требования, которые предъявляет право, всегда имеют строго определенные границы, доступные всем. Предписания права точны и конкретны. Они устанавливают своего рода нижний предел, границу поведения. В противоположность этому требования нравственности беспредельны. Здесь каждый достигнутый уже уровень служит лишь ступенью дальнейшего совершенствования и точкой отсчета новых требований. Норма, предписывающая любить ближнего, не устанавливает пределов этой любви. Различие между предельностью требований права и беспредельностью требований морали хорошо иллюстрируется библейской притчей о том, сколько раз нужно прощать обиды. Законы Моисея, являвшиеся действующим правом, предписывали прощать обиды только семь раз. И в то же время нравственность требует большего: "Тогда Петр приступил к нему и сказал: Господи! сколько раз прощать брату моему, согрешающему против меня? до семи ли раз? Иисус говорит ему: не говорю тебе: "до семи", но до седмижды семидесяти раз" (Мф.18:21 - 18:22), т.е. практически бесконечно. Парадокс в том, что оба требования исходят, в конечном счете, из одного источника.
Право редко пытается (да и не может этого сделать) оценивать внутреннюю сферу человеческого поведения, его помыслы и настроения. Если уголовное право еще заботится об обнаружении мотивов человеческих действий (бездействия), то в области конституционного (государственного) права значение заблуждения, ошибки или внутренних мотивов не оцениваются. В Послании Президента России "О конституционности" сделана редкая попытка углубить конституционные оценки введением нравственного измерения. Надо ли говорить, что субъекты "кулачной политики" того периода, прочитав в Послании президента о "правовой и нравственной чистоте", разве что пожали плечами ("чудит Б.Н., чудит..."), да тут же и забыли.
29 апреля 1993 года, когда самая опасная фаза кризиса миновала, выступая в Кремле на совещании руководителей республик в составе Российской Федерации, глав администраций краев, областей, автономных образований, городов Москвы и Санкт-Петербурга, Президент Б.Н.Ельцин сжато выразил основную мысль Послания так: "Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика мирным путем стала Российской Федерацией. Государство сменило не только свою "юридическую личность", но и общественный строй... Конституция у нас пока старая, с большим количеством изменений и дополнений. Этот Основной закон тянет государство назад в прошлое. С прошлым, понятно, порвать нельзя, историческую память нужно сохранять, но надо идти вперед, жить по новым нормам и правилам, конечно, если эти правила соответствуют действительности, ясны и понятны и, самое главное, внутри не противоречат друг другу, как это имеет место сейчас в действующей Конституции. Поэтому Российской Федерации нужен новый Основной закон (Конституция)".
Ни о каких нравственных началах уже не было и слова. Впереди страну ожидал короткий, но энергичный этап подготовки новой Конституции России, кульминационный момент которого парадоксальным образом трансформировал "не-право", против которого выступал президент Б.Н.Ельцин, в правотворящий факт ( президентский указ No 1400), а архитекторы Конституции получили возможность, выбрав нужную аксиоматическую основу, конструировать новую непротиворечивую конструкцию. Этот опыт, как бы ни относиться к драматическим событиям 1993 года (буквально от января до декабря), сам по себе ценен и достоин изучения.
Ю.Батурин
"Сравнительное конституционное обозрение", 2008, No 3, с.43-49
