Панов А.В., Тихомиров А.В. Соотношение договорных и деликтных обязательств при оказании медицинских услуг //Главный врач: хозяйство и право. - 2009. - N 3. - С.24-31.Назад
Панов А.В., Тихомиров А.В. Соотношение договорных и деликтных обязательств при оказании медицинских услуг //Главный врач: хозяйство и право. - 2009. - N 3. - С.24-31.
Соотношение договорных и деликтных обязательств при оказании медицинских услуг выясняется путем разграничения уголовно-правовых и гражданско-правовых аспектов профессиональной медицинской деятельности; неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о возмездном оказании медицинских услуг и деликтных обязательств; экономических (malpractice) и профессиональных (misconduct) аспектов правонарушений при оказании медицинских услуг.
1. Разграничение уголовно-правовых и гражданско-правовых аспектов профессиональной медицинской деятельности.
Поскольку объектом медицинской помощи при оказании медицинских услуг является человеческий организм, постольку дозированное и управляемое воздействие на здоровье становится источником происхождения вопросов о соблюдении или несоблюдении публичных обязанностей в силу закона и частных обязательств в силу договора, об исполнении договорных и возникновении деликтных обязательств, а потому о публичной (уголовной) и гражданской, договорной или деликтной ответственности. По существу, речь идет о том, во-первых, когда можно медицинскую помощь признать противоправным посягательством; во-вторых, какие причинно обусловленные медицинской помощью телесные повреждения можно признать вредом здоровью; в-третьих, в каких случаях порочно оказанная медицинская помощь (или неоказание надлежащей) приводит к наступлению уголовной, а в каких - к гражданской ответственности причинителя; в-четвертых, в каких случаях оказание медицинских услуг порождает договорную, а в каких - деликтную ответственность; и, наконец, в-пятых, в каких случаях оказание медицинских услуг не влечет наступление ни публичной, ни гражданской ответственности.
Обязанность - это то, что входит в круг возложенных на кого-либо и безусловных для выполнения, обязательных действий; правовое требование социально ожидаемого поведения, предъявляемое индивиду или группе.
К нарушениям обязанностей в силу закона из профессиональной медицинской деятельности непосредственно применимы четыре состава преступлений:
- причинение вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей смерти (ч. 2 ст.109 УК РФ), а также тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ч.ч. 2, 4 ст.118 УК РФ) по неосторожности. То есть под угрозой уголовного преследования исполнение профессиональных обязанностей не должно сопровождаться причинением по неосторожности смерти, тяжкого или средней тяжести вреда здоровью. Для этих составов характерно наличие не только квалифицированного посягательства, но и его квалифицированных последствий. По преюдициальному факту (приговору суда) или в порядке предъявления иска в уголовном процессе соответствующие имущественные требования могут быть предъявлены хозяйствующему субъекту - работодателю непосредственного причинителя.
- неоказание помощи больному без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать в соответствии с законом или со специальным правилом, если это повлекло по неосторожности смерть больного либо причинение тяжкого вреда его здоровью (ст.124 УК РФ). То есть под угрозой уголовного преследования исполнение обязанности в силу закона или специального правила оказывать помощь больному не должно сопровождаться без уважительных причин бездействием или не соответствующим обстоятельствам действием с причинением по неосторожности смерти или тяжкого вреда здоровью. Для этого состава также характерно наличие не только квалифицированного посягательства, но и его квалифицированных последствий. По преюдициальному факту (приговору суда) или в порядке предъявления иска в уголовном процессе соответствующие имущественные требования могут быть предъявлены хозяйствующему субъекту - работодателю непосредственного причинителя.
Причинение по неосторожности средней тяжести или легкого вреда здоровью влечет наступление только гражданско-правовой ответственности хозяйствующего субъекта с правом регрессных требований к работнику как непосредственному причинителю вреда.
- заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей беспомощности, в случаях, если виновный имел возможность оказать помощь этому лицу и был обязан иметь о нем заботу либо сам поставил его в опасное для жизни или здоровья состояние (ст.125 УК РФ). То есть под угрозой уголовного преследования исполнение обязанности иметь заботу о лице, лишенном возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или вследствие своей беспомощности, не должно при наличии возможности оказать помощь приводить к оставлению его в состоянии заведомой опасности для жизни или здоровья, причинение вреда какой бы то ни было величины это не влекло. Для данного состава характерно наличие преступного посягательства - не обязательно при оказании медицинской помощи профессионалом - вне зависимости от его последствий. По преюдициальному факту (приговору суда) или в порядке предъявления иска в уголовном процессе соответствующие имущественные требования могут быть предъявлены хозяйствующему субъекту - работодателю непосредственного причинителя.
В отличие от публичного требования социально ожидаемого поведения, предъявляемого неопределенному кругу лиц, обязательство возникает в отношениях между категориально определенными лицами - должником и кредитором. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п.1 ст.307 ГК РФ). В возмездном договоре каждая сторона является одновременно и кредитором, и должником по встречным обязательствам. В безвозмездном договоре в силу отсутствия встречных обязательств одна сторона выступает только должником, другая - только кредитором. В деликтных обязательствах основанием их возникновения является факт причинения вреда пострадавшему (кредитору) причинителем (должником).
Ответственность за нарушение обязательства наступает для лица, не исполнившего обязательства либо исполнившего его ненадлежащим образом (п.1 ст.401 ГК РФ). Такая ответственность, по общему правилу, наступает при наличии вины (независимо от ее формы).
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (п.1 ст.401 ГК РФ). При этом в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (п.3 ст.10 ГК РФ).
Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п.2 ст.401 ГК РФ) - в тех случаях, когда закон предусматривает ответственность при наличии вины. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п.4 ст.401 ГК РФ).
Законом или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности (п.2 ст.401 ГК РФ). Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда (п.2 ст.1064 ГК РФ). Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда (п.1 ст.1064 ГК РФ). Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (п.1 ст.1064 ГК РФ). Законом установлена безвиновная ответственность за последствия деятельности с источником повышенной опасности (ст.1079 ГК РФ) и за приведшие к возникновению вреда недостатки товаров, работ, услуг (ст.1095 ГК РФ). Договором может быть предусмотрена безвиновная ответственность по договорным обязательствам (п.2 ст.401 ГК РФ).
В обоих последних случаях законом и договором безвиновная ответственность возникает за вред в случаях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги) не для использования в предпринимательской деятельности (ст.1095 ГК РФ) и не при осуществлении предпринимательской деятельности (п.2 ст.401 ГК РФ).
При осуществлении предпринимательской деятельности, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п.3 ст.401 ГК РФ). К таким обстоятельствам не могут относиться, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
При оказании медицинских услуг на стороне исполнителя в договоре всегда выступает субъект предпринимательской (приносящей доходы для бюджетных учреждений здравоохранения - п.2 ст.298 ГК РФ) деятельности (хозяйствующий субъект), на стороне заказчика - всегда потребитель-гражданин в качестве их получателя, даже если оплату этих услуг производит любое третье лицо в его пользу (ст.430 ГК РФ), в том числе работодатель, благотворительная организация или государство, в том числе в порядке обязательного медицинского страхования. За действия своих работников несет ответственность работодатель: как по договорным (ст.402 ГК РФ), так и по деликтным (ст.1068 ГК РФ) обязательствам.
По общему правилу, т.е. когда для возложения ответственности на причинителя обязательно установление вины, лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п.2 ст.1064 ГК РФ).
В случаях безвиновной ответственности установление вины причинителя не требуется. Для его освобождения от ответственности (от возмещения вреда) в этих случаях необходимо доказать наличие одного или нескольких из следующих оснований:
1. непричастность к факту причинения вреда.
2. правомерность причинения вреда: вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом (п.3 ст.1064 ГК РФ).
3. действие форс-мажорных обстоятельств: при осуществлении предпринимательской деятельности, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п.3 ст.401 ГК РФ).
4. вина пострадавшего: вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит (п.1 ст.1083 ГК РФ); если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен; при грубой неосторожности потерпевшего и отсутствии вины причинителя вреда в случаях, когда его ответственность наступает независимо от вины, размер возмещения должен быть уменьшен или в возмещении вреда может быть отказано, если законом не предусмотрено иное; при причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается (п.2 ст.1083 ГК РФ); вина потерпевшего не учитывается при возмещении дополнительных расходов (п. 1 ст. 1085 ГК РФ), при возмещении вреда в связи со смертью кормильца (ст. 1089 ГК РФ), а также при возмещении расходов на погребение (ст. 1094 ГК РФ).
5. согласие пострадавшего при непротиворечии нравственным принципам общества: в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества (п.3 ст.1064 ГК РФ).
Медицинская помощь не нарушает нравственные принципы общества, если оказывается в соответствии с правилами профессии (медицины). Что касается просьбы или согласия потерпевшего на причинение вреда, то это и служит водоразделом договорных и деликтных обязательств при оказании медицинской помощи в части волевого компонента. Любая - корректно или некорректно оказанная медицинская помощь - становится нарушением права гражданина на здоровье (таким же, как любое преступление, связанное с причинением вреда здоровью), не будучи охвачена волей правообладателя. Волеизъявление правообладателя является условием оказания медицинской помощи.
При этом по всем перечисленным основаниям, как и на причинителя, на потерпевшего распространяется презумпция разумности и добросовестности: в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (п.3 ст.10 ГК РФ).
Таким образом, в целом, под угрозой уголовного преследования врач понуждается к оказанию медицинской помощи, если обязан ее оказывать в соответствии с законом или со специальным правилом или - при наличии возможности - в отношении лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению, в отношении которого обязан был иметь заботу либо сам поставил его в опасное для жизни или здоровья состояние.
Под угрозой имущественных последствий находится медицинская организация на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения врачом в качестве медицинского работника обязательств перед заказчиком и профессиональных обязанностей в качестве врача (за действия работника отвечает работодатель).
Имущественные последствия для работодателя - медицинской организации - создают медицинские работники и в случае причинения вреда здоровью пациента: персональные (уголовные, для себя, если своими профессиональными действиями причинили тяжкий, по общему правилу, или средней тяжести вред), и имущественные (гражданские, для работодателя, если своими профессиональными действиями причинили легкий, по общему правилу, или средней тяжести вред), либо только последние.
Разграничение уголовно-правовых и гражданско-правовых аспектов профессиональной медицинской деятельности в целом не будет полным без демонстрации различий правовой квалификации: долженствования и возможности оказания медицинской помощи; действия и бездействия в отношении здоровья гражданина; оказания медицинской помощи без согласия гражданина и без получения такого согласия.
1.1. Правовая квалификация долженствования и возможности оказания медицинской помощи.
Врач (медицинский работник) должен:
- основывать медицинское пособие на волеизъявлении правообладателя;
- оказывать медицинскую помощь не в противоречии с правилами профессии (медицины) в соответствии с обязанностями по трудовому найму, гражданско-правовому договору или иному специальному правилу либо по прямому указанию закона;
- устранять и упреждать наступление неблагоприятных последствий: а) патологии; б) медицинского пособия.
Врач (медицинский работник) должен оказывать медицинскую помощь при наличии возможности:
- в силу обязанности иметь заботу о лице, находящемся в опасном для жизни или здоровья состоянии и лишенном возможности принять меры к самосохранению;
- в силу собственного поставления лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению, в опасное для жизни или здоровья состояние.
Долженствование действий врача распространяется на определенный круг пациентов (в рамках обязанностей по трудовому найму или гражданско-правового договора).
Возможность действий врача также распространяется на определенный круг пациентов - в отношении которых он был обязан иметь заботу либо вверг их в опасное для жизни или здоровья состояние своей профессиональной деятельностью (поставление в опасность за пределами профессиональной деятельности здесь не рассматривается). Возможность действий врача, по существу, касается выбора между теми, кто менее или не столь срочно нуждается в его профессиональной помощи, и теми, кто в ней нуждается более и безотлагательно.
Отсюда вопрос долженствования и возможности действий врача перемещается в плоскость оснований его профессиональной активности.
Соответствующей профессиональной активности врача требуют функциональные обязанности по трудовому найму, если он является работником медицинской организации. В каждой такой организации они есть (или должны быть), и при приеме на работу врач расписывается в ознакомлении с ними.
Соответствующей профессиональной активности врача требуют условия гражданско-правового договора, если врач является хозяйствующим субъектом (предпринимателем без образования юридического лица) и вправе на заключение договора с заказчиком. Такие условия устанавливаются договором в соответствии с обоюдным волеизъявлением сторон.
Иных специальных правил как оснований профессиональной активности врача, кроме приказов при исполнении обязанностей воинской и приравненной к ней службе, в настоящее время не существует. Распространение последних на сферу гражданско-правовых отношений является противоправным. Равным образом, приказы органов управления здравоохранением не устанавливают подобные специальные правила иначе, чем по прямому указанию федерального закона. Самостоятельное ведомственное нормотворчество, такие правила устанавливающее, также является противоправным: гражданские права могут быть ограничены только федеральным законом (п.3 ст.55 Конституции РФ; п.2 ст.1 ГК РФ).
Федерального закона, прямо побуждающего медицинских работников к профессиональной активности, в настоящее время нет - иного, чем предусмотрено уголовным законодательством.
Нет также правовых оснований, понуждающих медицинских работников к профессиональной активности в отношении неопределенного круга лиц.
1.2. Правовая квалификация действия и бездействия в отношении здоровья гражданина.
Как известно, деяние как обязательный признак объективной стороны для всех составов преступлений имеет две формы: действие или бездействие.
Действие - это активная форма поведения человека в виде физического воздействия на что-либо и/или в отношении кого-либо.
Бездействие - это пассивная форма поведения, выражающаяся в невыполнении обязательных и необходимых общественно полезных действий, которые можно и должно было совершить в силу закона, договора, профессиональных обязанностей. Уголовная ответственность за бездействие наступает только тогда, когда лицо должно было и могло совершить соответствующие действия в силу лежащих на нем обязанностей.
Общим разделителем между преступными и непреступными действиями (бездействием) является противоречие или непротиворечие публичным и (или) общественным интересам, оформленным уголовным законом.
Действия и бездействие порождают гражданские права и обязанности (п.1 ст.8 ГК РФ): гражданские права и обязанности возникают как из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей; из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности; вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий; так и благодаря непосредственным действиям субъектов права:
- из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему;
- в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом;
- в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности;
- вследствие причинения вреда другому лицу;
- вследствие неосновательного обогащения;
- вследствие иных действий граждан и юридических лиц.
Правомерность действий (бездействия) в гражданско-правовой сфере отделяет то, служат они к пользе, интересам других лиц или нет.
По общему правилу, такие действия (бездействия) служат интересам правообладателя (в абсолютных) или контрагента (в относительных гражданско-правовых отношениях). Осуществление действий вопреки подобным интересам является неправомерным (противоправным).
Медицинская помощь складывается из профессиональных действий, направленных к пользе для здоровья нуждающегося, либо в составе оказываемых по договору услуг (гл.39 ГК РФ), либо в качестве действий в чужом интересе без поручения (гл.50 ГК РФ): в случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно (ст.32 Основ).
Таким образом, объективно к пользе для здоровья правообладателя служат профессиональные действия, составляющие медицинскую помощь.
Профессиональные медицинские действия (бездействие) в отношении здоровья правообладателя могут быть направлены и в ущерб интересам правообладателя.
Несвоевременное оказание (задержка) медицинской помощи усугубляет течение патологического процесса и ухудшает состояние здоровья пациента - бездействие направлено в ущерб интересам правообладателя. Профессиональной активности со стороны медицинского работника требует не угроза юридической ответственности, а профессионализм в понимании развития патологии. В этой связи вступает в действие механизм объективной потребности в действиях врача: не возможность и долженствование, которые оформляют уже состоявшиеся отношения оказания/получения медицинской помощи, а необходимость быстрой трансформации преддоговорных отношений в договорные отношения оказания медицинских услуг. По существу, в таких обстоятельствах складывается режим действий в чужом интересе без поручения, в котором под действиями подразумевается преодоление барьера асимметрии информации между врачом и пациентом для оформления договорных отношений.
Если же бездействие в ущерб здоровью правообладателя происходит в рамках установившихся договорных отношений, то речь не может идти о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору. Несвоевременное оказание (задержка) медицинской помощи не тождественно просрочке исполнения обязательств по договору, поскольку влечет не договорные санкции, а возникновение деликтных обязательств: пользе в договорных обязательствах препятствует ухудшившееся по сравнению с моментом заключения сделки (моментом возникновения договорных обязательств) состояние здоровья пациента.
Что касается вредообразующих действий, составляющих медицинскую помощь, то таковыми являются заведомо несущие вред отклонения от профессиональных медицинских технологий.
Вредообразующими действиями и бездействием являются недостатки профессиональной медицинской активности, не позволяющие предотвратить заведомо известный вред от прогнозируемых осложнений.
Вредообразующими являются также действия или бездействие при оказании медицинской помощи, ориентированные не на интересы правообладателя, а на унифицированные нормативы (например, стандарты), пренебрегающие индивидуальными потребностями и потому неизбежно ведущие к порокам профессиональной медицинской активности в ущерб здоровью.
1.3. Правовая квалификация оказания медицинской помощи без согласия гражданина и без получения такого согласия.
Без согласия граждан оказание медицинской помощи допускается в отношении лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами, или лиц, совершивших общественно опасные деяния, на основаниях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации (ст.34 Основ).
Этим гражданам медицинская помощь оказывается на иных основаниях, чем согласие правообладателя, которое не имеет юридического значения. В остальных случаях согласие правообладателя имеет юридическое значение, но медицинская помощь оказывается не всегда с его получением.
В случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно (ст.32 Основ), оно предпринимается в порядке действий в чужом интересе без поручения (гл.50 ГК РФ).
Во всех случаях, когда состояние гражданина позволяет ему выразить свою волю, необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие (ст.32 Основ). В той мере, в какой медицинское вмешательство не всегда имеет форму услуги (медицинский эксперимент; медицинская помощь с использованием объектов, не находящихся в обороте - донорских органов и тканей), юридическое значение имеет предмет информированного добровольного согласия.
Информированное добровольное согласие оформляется как информационное условие правомерности медицинского вмешательства: каждый гражданин имеет право в доступной для него форме получить имеющуюся информацию о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения (ст.31 Основ).
В отсутствие информированного добровольного согласия любое медицинское вмешательство - за исключением случаев оказания медицинской помощи без согласия граждан в силу закона, а также когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно - противозаконно.
2. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о возмездном оказании медицинских услуг и деликтные обязательства.
О соотношении неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору и деликтных обязательств при оказании медицинских услуг можно говорить в контексте различающейся ответственности. Поскольку специфика медицинских услуг (дозированное управляемое профессиональное воздействие на здоровье в качестве медицинской помощи) в законе не выделена, постольку соотношение исполнения договорных и возникновения деликтных обязательств при оказании медицинских услуг вызывает ряд вопросов.
В той мере, в какой из обязательств оказания медицинских услуг вытекают разные правовые последствия (договорные и деликтные), надлежащее исполнение договорных обязательств охватывает равно их потребительские, профессиональные и информационные аспекты, в которых неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств отграничивается от деликтных обязательств.
В той мере, в какой неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о возмездном оказании медицинских услуг корреспондирует вопросам их качества, не затрагиваются вопросы их безопасности и все это не касается медицинской помощи. И наоборот: если речь идет о пороках медицинской помощи и/или недостатках безопасности медицинских услуг, это порождает деликтные обязательства и исключает неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств.
По общему правилу, медицинская помощь не является предметом соглашения: профессиональные технологии оказания медицинской помощи не подвержены договорному регулированию. Не могут быть предметом договоренности недопустимые телесные повреждения. Предметом договоренности могут быть меры их устранения допустимых телесных повреждений. Неизбежные телесные повреждения сами могут быть предметом соглашения постольку, поскольку профессиональные медицинские технологии это позволяют: доступ (например, абдоминальный или влагалищный), локализация послеоперационного рубца (например, при продольном или поперечном разрезе) и т.д.
3. Экономические и профессиональные аспекты правонарушений при оказании медицинских услуг.
В странах англо-американской системы права - не всегда и во всем последовательно, с точки зрения российской логики - существует различение понятий malpractice и misconduct.
Medical malpractice - это медицинская деятельность, вводящая пациента в ущерб: например, ненужные медицинские вмешательства, погрешности в назначении лекарств, профессиональные ошибки, госпитальные инфекции, побочные действия лекарств и пр. К таковым относят также неправильную постановку диагноза, приведшую к неверному выбору препарата для лечения; неиспользование предписанного диагностического обследования; неверную интерпретацию результатов обследования; непринятие мер после получения результатов, отклоняющихся от нормы; использование неисправного медицинского оборудования; осложнения при переливании крови; невыполнение других медицинских предписаний и т.д.
Professional (medical) misconduct - это недопустимое поведение при осуществлении профессиональной деятельности: обман пациента; порок компетентности или грубая неосторожность; нахождение под влиянием алкоголя, наркотиков, физических или умственных расстройств; судимость; подлог медицинских документов; обещание гарантий излечения; отказ в медицинской помощи по мотивам расовой, религиозной, цветовой, национальной розни; оказание медицинской помощи без согласия пациента; утомление, оскорбление или запугивание пациента; назначение непосильных исследований; оставление без помощи или отказ в помощи пациенту в угрожающем состоянии (это неполный перечень).
В целом, то и другое есть ненадлежащее осуществление профессиональных функций, различающееся правовыми и этическими аспектами осуществления профессиональной деятельности в экономическом обороте, притом что в странах англо-американской системы права врач является хозяйствующим субъектом, будучи зарегистрирован в соответствующем качестве, имея лицензию и самостоятельно неся риски наступления ответственности за результаты своей деятельности.
В современных отечественных реалиях существуют значимые различия между, во-первых, экономическими и профессиональными составляющими правового режима медицинской деятельности; во-вторых, надзорными и рыночными правилами ее осуществления; в-третьих, нетоварной организацией здравоохранения и товарной организацией общественных отношений, в том числе в сфере охраны здоровья.
В практике здравоохранения используются методы профилактики, диагностики, лечения, медицинские технологии, лекарственные средства, иммунобиологические препараты и дезинфекционные средства, разрешенные к применению в установленном законом порядке (ст.43 Основ).
Лицензионными требованиями и условиями при осуществлении медицинской деятельности являются, в частности, соблюдение лицензиатом медицинских технологий при осуществлении медицинской деятельности, разрешенных к применению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (п/п "е" п.5 Положения).
Лицензионные требования и условия при осуществлении медицинской деятельности предъявляются к профессиональной медицинской квалификации производственного персонала: наличие в штате соискателя лицензии (лицензиата) или привлечение им на ином законном основании специалистов, необходимых для выполнения работ (услуг), имеющих высшее или среднее профессиональное (медицинское) образование, соответствующее требованиям и характеру выполняемых работ (услуг) (п/п "г" п.5 Положения).
Таким образом, в медицинской практике запрещены, если не разрешены, средства производства и деятельность с ними, а требования к производительным силам подчинены императиву профессионального характера этой деятельности.
Однако наряду с этим лицензионные требования и условия при осуществлении медицинской деятельности, во-первых, распространяются на то, что во всем мире является прерогативой усмотрения потребителя и что относится к сфере конкуренции хозяйствующих субъектов за потребителя, но не подлежит административному нормированию - на качество товара: обеспечение лицензиатом при осуществлении медицинской деятельности контроля за соответствием качества выполняемых медицинских работ (услуг) установленным требованиям (стандартам) (п/п "з" п.5 Положения).
Во-вторых, лицензионные требования и условия при осуществлении медицинской деятельности предъявляются к профессиональной медицинской квалификации субъекта организации экономической деятельности по производству и реализации медицинских услуг (к менеджменту): наличие у руководителя или заместителя руководителя юридического лица либо у руководителя структурного подразделения, ответственного за осуществление лицензируемой деятельности, - соискателя лицензии (лицензиата) высшего (среднего - в случае выполнения работ (услуг) по доврачебной помощи) профессионального (медицинского) образования, послевузовского или дополнительного профессионального (медицинского) образования и стажа работы по специальности не менее 5 лет (п/п "б" п.5 Положения).
В-третьих, лицензионные требования и условия при осуществлении медицинской деятельности содержат привязку к категориям, не находящим раскрытия в законе: наличие в штате соискателя лицензии (лицензиата) или привлечение им на ином законном основании специалистов, необходимых для выполнения работ (услуг), имеющих не только специальное образование, но и сертификат специалиста, соответствующий требованиям и характеру выполняемых работ (услуг) (п/п "г" п.5 Положения). Сертификат специалиста выдается на основании послевузовского профессионального образования (аспирантура, ординатура), или дополнительного образования (повышение квалификации, специализация), или проверочного испытания, проводимого комиссиями профессиональных медицинских и фармацевтических ассоциаций, по теории и практике избранной специальности, вопросам законодательства в области охраны здоровья граждан (ст.54 Основ), притом что законодательству об образовании сертификат специалиста не известен, как и вообще правовое значение этого документа не раскрыто нигде в законе.
Несмотря на отвлеченность от потребностей экономической деятельности, неполную формальную определенность и необоснованность лицензионных требований и условий, несоответствие им (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования) преследуется в публичном - административном (п.3 ст.14.1 КоАП) и уголовном (ст.171 УК РФ) - порядке.
Между тем ответственность за причинение вреда здоровью при оказании медицинских услуг устанавливается в гражданско-правовом порядке. И очень часто на практике публично-правовыми правонарушениями (несоответствием стандартам, отсутствием или пороками сертификата специалиста, использованием признанного за рубежом, но не зарегистрированного в российской фармакопее лекарственного средства или аппарата и пр.) обосновывается факт гражданского правонарушения (причинение вреда здоровью при оказании медицинских услуг). При этом обусловленность последствий (вреда или интерпретируемого таковым) отягощениями посягательства (публично-правовыми правонарушениями) не подвергается сомнению и не представляется на рассмотрение судебно-медицинской экспертизы в качестве самостоятельного объекта исследования.
В той мере, в какой экономические и профессиональные аспекты правонарушений при оказании медицинских услуг порождают различающуюся ответственность, устанавливающий ее акт правоприменения за гражданское правонарушение из пороков профессиональной деятельности должен быть свободен от обусловленности теми обстоятельствами, которые являются основаниями для установления публично-правовой ответственности за правонарушения из пороков экономической деятельности.
В целом, наличие профессиональной составляющей медицинской услуги (медицинской помощи) существенно меняет структуру традиционных подходов к границе между неисполнением (ненадлежащим исполнением) договорных обязательств и возникновением вреда - и в части долженствования (публичной обязанности), и в части диспозитивности, подчиненной воле правообладателя, и в части профессиональной возможности, и в части экономической обусловленности. С одной стороны, договорную свободу оказания медицинских услуг значимо ограничивает жесткая неподверженность медицинской помощи в их составе правовому регулированию, с другой стороны, по поводу заранее планируемых телесных повреждений при оказании медицинской помощи можно договориться. Соотношение договорных и деликтных обязательств при оказании медицинских услуг представляет собой устойчивую конструкцию, существенно отличающуюся от классической модели оценки вреда здоровью и обогащающую ее дополнениями, вытекающими из существа дозированного и управляемого воздействия на здоровье, каким является медицинская помощь.
Использованные источники:
ГК РФ - Гражданский кодекс РФ
Основы - Основы законодательства об охране здоровья граждан
Положение - Положение о лицензировании медицинской деятельности (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 января 2007 г. N 30)
КоАП - Кодекс об административных правонарушениях РФ
УК РФ - Уголовный кодекс РФ
