Федор Куприянов, адвокат: `Погружение в юриспруденцию для инженеров. В ГАСИС ВШЭ`Назад
Федор Куприянов, адвокат: `Погружение в юриспруденцию для инженеров. В ГАСИС ВШЭ`
Известно, что традиционное юридическое образование начинается с "азбуки". На первой лекции будущим юристам рассказывают о том, что такое "правоотношение".
"Правоотношение, урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого (лица или организации) выступают как носители юридических прав и обязанностей Возникновение П., их изменение или прекращение происходит при наличии условий, предусмотренных нормами права, - юридических фактов. П. характеризуется наличием у его участников охраняемых государством возможностей поведения (субъективных прав) и соответствующих им юридических обязанностей". (БСЭ).
Дальше в течение многих лекций исследуются все элементы состава правоотношения. Так проходит год. Фундаментальное юридическое образование - дело не быстрое.
В инженерных же ВУЗах другая крайность - вся юриспруденция начинается и заканчивается правилами техники безопасности и ответственностью за их нарушение.
Между тем, инженеры, становясь "первыми лицами" организаций, оказываются безоружными перед опасностями окружающего мира, который только и ждет как бы их побыстрее и с меньшими затратами обобрать или поглотить их бизнес.
И тут именно юридическая помощь явятся тем щитом, который смог бы помочь в отражении атак. Но как ее получить? Как организовать защиту? Как найти хорошего адвоката?
Для этого инженеру (и художнику, и писателю, и врачу), если они стали предпринимателями, необходима специальная подготовка. Подготовка, которая позволила бы говорить с юристами на одном языке, понимать полученную от юристов информацию и ставить задачи адвокатам.
Именно такой курс "погружения в юриспруденцию" начинается в Государственной Академии специалистов инвестиционной сферы (ГАСИС) Высшей школы экономики. Созданная в 1966 году как факультет повышения квалификации строителей при Московском инженерно-строительном институте (МИСИ) им. В.В. Куйбышева, сегодня академия превратилась в одну из крупнейших государственных структур последипломного образования. ГАСИС оказался настолько успешным, что была поглощен Высшей школой экономики.
Один из авторов курса дополнительного профессионального образования повышения квалификации "Правовое обеспечение деятельности юридических лиц в строительной отрасли: актуальные проблемы и практика их решения" для руководителей, главных и ведущих специалистов предприятий и индивидуальных предпринимателей, занятых в организациях строительного комплекса известный московский адвокат Алексей Анатольевич Куприянов, почетный юрист города Москвы, почетный адвокат России, сам по первому образованию - инженер-строитель.
Проработав без малого 10 лет в строительстве, он не понаслышке знает проблемы, и потребности руководителей строительных организаций. Впрочем, бизнес есть бизнес, и объем юридических знаний для строителей мало отличаются от потребностей директора машиностроительного завода, логистической фирмы или телестудии.
Второй автор курса Федор Алексеевич Куприянов, адвокат, доцент, кандидат юридических наук известен тем, что его лекции на youtube.com собирают по 10000 просмотров. Его слушают не только студенты. Его слушают и судьи и следователи. Для адвоката способность отменно говорить, просто формулировать сложные юридические материи - неоценимый дар.
Предлагаемый курс юридического образования не рассчитан на юристов и лиц, желающих применить свои способности в этом качестве. Он рассчитан на инженеров.
Интересно, - резонно подумает инженер, - Откуда господа юристы узнают, что и как нужно преподать инженеру из юриспруденции?
Из собственного опыта, господа инженеры. Из собственного опыта, так как один из авторов курса сам инженер-строитель, потрудившийся по специальности в проектном институте и в аппарате заказчика. Этот соавтор стал юристом и адвокатом именно потому, что 25 лет назад таких курсов не было, а решать юридические вопросы заказчику уже приходилось. Вот и пошел инженер учиться "на юриста" по полной программе. Увлекся, и вот уже почти 20 лет - адвокат.
Поэтому наш курс - особый. Он построен не от простого к сложному, а от задачи к задаче. Наш курс, безусловно, фрагментарен и не слишком последователен. Почему?
Потому что, когда мало времени, необходимо "погружение" в среду.
Это, как с иностранными языками, к концу курса вы достаточно погрузитесь в стихию права. Вы перестанете ее бояться, и станете спорить с юристами на равных. Мы не говорим - "сможете". Вы будете выглядеть как человек, месяц назад получивший водительские права. Еще совсем недавно он всего пугался и шарахался от каждой встречной машины, а теперь ему - море по колено.
Вы научитесь не только спорить, но и понимать своих и чужих юристов, сможете поставить им задачи, проконтролировать и разумно оценить их труд.
Вы обязательно поймете, что договор, это не быстрое заполнение граф распечатанной из Интернета формы для "проформы", когда уже обо всем договорились, а щит всего вашего бизнеса и основа вашего благополучия. Этот щит надо любить и за ним надо присматривать.
Вы поймете, что ваша организацию сегодня совершенно беззащитна перед хищниками и если вам еще не поглотили, то только потому, что "руки не дошли". Окончив наш курс, вы точно будете знать, как выстроить ее защиту, где искать и как лучше предотвращать предательство.
Если в конце курса Вы поймете, что недооценивали юридическую составляющую бизнес-процессов, если поймете, что без хорошего специалиста дальше работать уже нельзя, если захочется посоветоваться с адвокатом по вопросу, который еще вчера не вызывал никаких затруднений, значит, деньги и время Вами потрачены не зря. А про правоотношения вы вам расскажем в эпилоге. Сейчас еще рановато.
Возможно, все вышеописанное произойдет не сразу, что-то покажется знакомым, а что-то лишним. Погружение в право потребует некоторой перестройки Вашего сознания и даже привыкания к парадоксальной мысли о том, что "здравый смысл и юриспруденция не пересекаются". Не исключено, что перестроить сознание на юридический лад сразу получится не у всех. Но именно в этом состоит главная задача, а заучивать законы Вам вообще не придется. Сегодня этого не требуется - все есть в Системе "Гарант" и в Интернете.
Следует отметить, что адвокат Куприянов Алексей Анатольевич и адвокат Куприянов Федор Алексеевич адвокаты соответственно в третьем и в четвертом поколении. В двадцатых годах (!) прошлого века адвокатом стал еще дед адвоката А.Куприянова. Адвокаты Куприяновы - юристы уже на генетическом уровне, а потому знают, что нужно клиентам и как им помочь. И супруга Федора Алексеевича - Елена Романовна Куприянова также - опытный адвокат.
Среди руководства страны масса юристов - В.Путин, Д. Медведев..., поэтому понимание необходимости юридической подготовки, как никогда со времен помощника присяжного поверенного В.Ленина, поддерживается сверху. И, судя по востребованности книг типа "1001 ответ на вопросы об оформлении приусадебного участка" уже овладело массами.
Но дело в том, что заучивание тысячи одного ответа мало дает для решения 1002 проблемы. Дилемма "систематическое длительное фундаментальное образование или популярные книжки с конкретным ответами" решается в пользу третьего метода "погружение в юридическую стихию".
Именно по этому пути пошли в ГАСИС.
Ниже приводятся отрывки из подготовленного адвокатом Куприяновыми Алексеем Анатольевичем и адвокатом Куприяновым Федором Алексеевичем, кандидатом юридических наук, дипломантом общероссийской премии "Фемида", доцентом ГАСИС, лекционного курса для руководителей бизнеса. Знание проблемы изнутри у первого адвоката и многолетний опыт преподавания в ВУЗах и выступлений в судах и на телевидении у второго адвоката - залог успеха предприятия.
Практически любой аспект деятельности организации рано или поздно требует включения в процесс управления юристов, идет ли речь о юридическом сопровождении бизнес-процессов, правоотношениях с государственными органами или с собственными работниками.
Не стоит забывать, что, к сожалению, при активной производственной деятельности неизбежны так называемые "деликты", то есть причинение вреда третьим лицам, причем в интересах потерпевших получить с причинители вреда как можно больше.
Собственно, любое лицо, взаимодействующее с организацией, хочет получить с нее как можно больше. И контрагент, и государство, и каждый чиновник этого государства, и сотрудник.
Этот список можно продолжить. Начинающий предприниматель обычно полагает, что юридические вопросы его деятельности в стране урегулированы и урегулированы по справедливости, справедливыми законами, различными правилами о возмещении вреда и другими нормативными актами, в которых все якобы прописано и учтено. "Прочел сам или бухгалтеру поручил ("он-то дока, у него лишней копейки еще никто не мог выпросить!") и заплатил, сколько положено". И из договоров, на первый взгляд, все права сторон и последствия исполнения, неисполнения ясны. А если судебный спор возник, думает предприниматель, то лично пойду в суд и там все "как было" объясню. Там поймут и по справедливости все мне присудят".
Так вот, в предыдущем абзаце, после слов "начинающий предприниматель полагает" нет ни одного тезиса, соответствующего действительному положению дел. И не потому, что именно наше государство как-то особенно плохо устроено, а потому, что со времен "Римского права", созданного в Византии, и действующего в своей основе до сего дня, любое правоотношение с любым лицом должно соответствовать определенной форме - строго формализовано.
При этом каждый закон следует толковать не как отдельный нормативный акт в правовом вакууме, а исключительно совместно со всей правовой системой России, включающей десятки тысяч только одних законов. Иначе ошибки неизбежны.
Более того, мало кто знает, что в состязательном процессе (в России все процессы - состязательные) по закону побеждает не тот, кто прав, а тот, кто принес в суд больше правильно оформленных доказательств (другие не рассматриваются!). И не просто принес, а выстроил со ссылками на законы систему аргументации своей "юридической позиции" - своих прав. Суду разбираться в "голых" доказательствах некогда, он этого делать не обязан, а если и делает, то только в пользу госорганов.
Суд не занимается поисками объективной истины и, тем более, высшей справедливости. Соответственно согласно действующему процессуальному праву России вполне может победить тот, кто по справедливости не прав. Автор оценивает количество таких решений примерно в 25% процентов. Хороший адвокат добивается несправедливого по отношению к противной стороне решения еще чаще. Но кто помешал и "противной стороне", своевременно пригласив хорошего адвоката, защитить свои права? А еще правильнее поставить вопрос так: кто мешает изначально построить юридическое обеспечение организации так, чтобы не доводить дело до суда?
Юридическое обеспечение организации может обеспечить - только дипломированный юрист. Без юриста нельзя составить и заключить договор, защищающий именно ваши права на случай будущего спора. При хорошем договоре и споров будет принципиально меньше. Без юриста нельзя поставить на место пришедшего в организацию проверяющего. Без юриста нельзя идти в суд.
Юристы могут работать в собственной юридической службе вашей организации. Можно поручить вести дела сторонней юридической фирме. Можно пригласить адвоката. Что лучше для вашего случая, разберемся дальше.
Возвращаясь к упомянутому выше "отличному бухгалтеру" могу сообщить читателю, что грамотный аудитор, у большинства бухгалтеров находит ошибки. Вы думаете, недоплаты налогов? Нет в 80 % случаев - переплаты! Частенько очень значительные. Бухгалтер боится ошибки. Он точно знает, что проверить его руководитель не способен, а если придет штраф из налоговой инспекции, то он будет "крайним", он будет плохим. Поэтому в сомнительный случаях, любой бухгалтер выбирает худший для организации вариант: он переплачивает.
Как любого бухгалтера должен время от времени проверять грамотный аудитор, так и проверку работы юридической службы или сторонней фирмы правильно было бы поручить адвокату. Правда, после окончания курса вы сможете это делать и сами. Но, если, как раз, по окончании курса вы решите, что правильнее все же обратиться к адвокату, значит, деньги и время, потраченные на учебу, точно пропали не зря.
Таким образом, задача юридического обеспечения организации состоит в том, чтобы защищать ее права в каждый момент времени деятельности организации и во всех проявлениях этой деятельности.
Предупреждение предательства интересов организации. К сожалению, с предательством интересов организации со стороны наемных работников, мелких акционеров и даже членов коллегиальных органов управления сталкивается каждый акционер или руководитель.
Мелкий акционер или участник правдами и неправдами добывает информацию о финансовом состоянии организации, персональные данные работников и передает ее конкурирующей фирме. Кладовщик ворует имущество. Менеджер по продажам продает базу данных клиентов конкурентам. "Снабженец" берет "откаты" с поставщиков. Начальник службы безопасности требует деньги якобы на уплату поборов госчиновникам и присваивает их. Свой "родной" банк предлагает надежную "обналичку", а потом, когда банк прижмут, он откупается, а полиция приходит к вам.
Казалось бы, что проще: обнаружил признаки предательства, провел внутренне расследование и для острастки заявил в полицию, чтоб другим было неповадно.
Но что-то не видно вала таких заявлений? Почему?
Потому что бизнес сам зачастую использует "черные" и "серые" схемы. И не просто использует, а даже не считает нужным это скрывать внутри организации. "Серость" - норма жизни!
Поэтому предатель обоснованно полагает: "На меня в полицию не заявят, я такое знаю, я дома в папочке уже такие документы заготовил, из числа валяющихся по столам или компьютерной системе - в "свободном доступе". Меня не тронь!"
И не трогают! В крайнем случае, просто увольняют. А убытки организации от ставшей всем сотрудникам известной безнаказанности предателя только растут и растут.
Огромное преимущество "белого" бизнеса состоит в том, что можно реально и жестко бороться с предательством. Но бороться с ним следует и в организациях не столь безупречных. Искоренить не удастся, а существенно снизить возможности предателя нанести вред родной фирме - да. Для этого требуется установить режим, о котором говориться в нашем курсе....
***
Так называемое "рейдерство явление далеко не новое.
Слово "рейдер" в переводе с английского "raider" означает "налет, набег".
В русском языке подобный юридический термин существовал издавна, но он хорошо известен и современной публике. Каждый знает значение слова - "наезд". "Наехали" на усадьбу и выгнали хозяев.
В Россию термин "рейдер" пришел из США и стал означать захват предприятий против воли его собственников. До недавнего времени термин "рейдерство" ассоциировался только с противоправными действиями, связанными с захватом предприятий и имущества (обычно недвижимого), причем часто с применением насилия, с использованием неправосудных судебных актов и незаконных действий правоохранителей, например, судебных приставов-исполнителей. Но со временем применение термина "рейдерство" расширилось и распространилось на любое недружественное поглощение. Действительно автору в своей практике не приходилось встречаться с недружественными поглощениями, происходившими вовсе без правонарушений.
На законодательном уровне этот термин пока не введен, но в языке политических деклараций уже встречается нередко.
Однако прошли времена, когда собственников и управляющих просто выкидывали из их контор на улицу. Сегодня рейдер всегда придает своим действиям видимость законности, переводит "спор" о чужом имуществе и чужих правах из сферы уголовного права (мошенничество, растрата), в рамках которой они должны были бы разрешаться, в сферу гражданско-правовую, в которой у собственника или иного надлежащего владельца похищаемых прав и имущества мало шансов победить.
Законный собственник обычно не способен победить ввиду чисто экономических соображений, потому что прибыль рейдеров многократно превышает прибыль любого обычного предприятия.
Механизм рейдерства прост. В "проект" по захвату фирмы или имущества вкладываются денежные средства размером от 10 до 20 процентов стоимости захватываемого объекта. Они идут на юридическую подготовку захвата с привлечением высококлассных корпоративных юристов и на подкуп чиновников, нотариусов, полицейских, прокуроров и судей.
После захвата организация или имущество немедленно продается с дисконтом примерно 30%. Таким образом, чистая прибыль составляет от 300 до 700 процентов. Вырученные деньги немедленно вкладываются в следующий "проект". Значительная часть средств передается "крыше". Нередко "крыша" со временем сама становится владельцем рейдерского бизнеса, но почти никогда не оставляет себе захваченного имущества. По рентабельности "рейдерство" уступает только игорному бизнесу и продаже наркотиков.
Противостоять столь рентабельному бизнесу практически невозможно.
Понятно, что никакое предприятие не способно выделить на свою защиту суммы, сравнимые с ее стоимостью, и ее управляющие психологически не готовы этого сделать. Но если и готовы, то управляющие, как правило, не имеют необходимой для противодействия инфраструктуры. Ведь даже адвокаты, понимающие специфику проблемы, есть под рукой далеко не у каждого предприятия. И коррупционные связи с теми же судами ради одного "захода" быстро не наладишь.
Рейдеры же обращаются к криминальным сетям, специализирующимся на "решении вопросов" в каком-то одном необходимом для захвата государственном органе. Эти сети готовы "найти выход" (правильнее сказать - вход) на любого чиновника в любом городе страны. И, как правило, это у них получается. Тут рейдерам очень помогает централизация властных полномочий в федеральных структурах.
Зачастую рейдерский захват не обходится и без предательства внутри компании. В идеале рейдеры стараются "купить" генерального директора, если он сам не является контролирующим акционером (участником), можно обойтись и покупкой его секретаря, который имеет свободный доступ к печатям и бланкам, секретаря, который сможет подсунуть директору на подпись чистый лист.
А у директора-разгильдяя такие листы (как ему кажется "для удобства") заранее подписываются, иногда ставится даже печать, и без учета хранятся у секретаря и в бухгалтерии. На таких листах (на юридическом языке они называются "бланками") рейдеры распечатают доверенность и черед пару недель директор уже не директор, а безработный, собирающий митинги своих (бывших "своих") рабочих за оградой предприятия, так как охрану тоже перекупили или сменили, а новые собственники принимают потенциальных покупателей в заводском офисе.
Мало кто из секретарей или бухгалтеров устоит от соблазна, когда ему предлагают сумму в размере его оклада за 10 лет, и при этом гарантируют полную безнаказанность. На худой конец, рейдер "купит" и второстепенного сотрудника фирмы, в которой не установлен строгий режим использования фирменных бланков и печатей и никто не задумывается о профилактике. К сожалению, объектом подкупа зачастую становятся сами службы безопасности организации. И это самый большой и возможно единственный минус их создания, кроме дороговизны.
Значит, ничего нельзя сделать?
Если захват уже начался, а предприятие не было заранее подготовлено, то, оно, действительно, как правило, обречено.
Если же подготовка к рейдерскому захвату проведена заблаговременно, то самого захвата весьма вероятно удастся избежать. Он просто не начнется.
Действительно, зачем нападать на укрепленную крепость, когда вокруг полно "зайцев" (терминология рейдеров), которые полагают, что рейдеры бывают только в кино? Нападать на подготовленную организация - значит тратить лишние деньги и лишнее время, а поскольку рейдерская компания - это коммерческое предприятие, то его интересует не конкретная фирма, а только прибыль от ее захвата и реализации. Естественно после произведенной разведки, рейдер откажется от проекта захвата подготовленной фирмы в пользу захвата другой - неподготовленной.
Исключение составляю проекты по захвату фирм, владеющих какими-то эксклюзивными правами: чаще всего земельными участками. Но эти проекты начинаются по заказу конкретного покупателя. А покупателю не слишком хочется иметь относительно "грязную" историю приобретаемого имущества. Поэтому в таких случаях до начала захвата владельцу "эксклюзива" настоятельно предлагаются продать имущество (фирму) по цене примерно 70% от рыночной стоимости. Таким образом заказчик захвата пытается сэкономить, предложив владельцу ту же цену, по которой ему обойдется покупка имущества у рейдера. В промежутке между предложением о покупке и началом захвата еще можно попытаться, как-то защититься. Но тут, уж, раскачиваться некогда - счет идет на дни и часы.
Против рейдеров можно применять большой массив уголовного законодательства:
При разведке и подготовке захвата
ст. 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни);
ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений);
ст. 183 (незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну);
ст. 272 (неправомерный доступ к компьютерной информации).
На следующих стадиях захвата предприятия это могут быть:
ст. 119 УК РФ (угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью);
ст. 159 УК РФ (мошенничество, как правило, совершаемое организованной группой и зачастую сопровождаемое хищением долей или акций);
ст. 163 (вымогательство, т.е. понуждение лица к продаже имущества);
ст. 179 УК РФ (понуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения);
ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств с целью получения заведомо неправосудных судебных актов, которые можно было бы использовать в рейдерском захвате);
для недопуска акционера на собрание или в иного лица в суд может быть организовано его похищение (ст. 126 УК РФ) или незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ).
Самой распространенной статьей, вменяемой участникам корпоративных конфликтов является ст. 330 Уголовного кодекса (самоуправство), но наказание за самоуправство смехотворно и никого не пугает.
Руководители-предатели или новые руководители, назначенные незаконными управленческими решениями (помимо воли действительных участников или акционеров), зачастую совершают злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ).
И это еще не все. При захвате совершаются:
преднамеренное банкротство предприятия (ст. 196 УК РФ);
неправомерные действия при банкротстве (ст. 195 УК РФ).
злоупотребление при эмиссии ценных бумаг - ст. 185 УК РФ;
Статья 327 УК РФ предусматривает ответственность за подделку документов, сбыт и использование поддельных документов, печатей и бланков.
Кроме того, ст. 325 УК РФ предусматривает ответственность за похищение или повреждение документов и штампов, печатей.
Выше перечислен немалый корпус статей Уголовного кодекса. Любая из них может пригодиться при защите интересов захваченной компании в ходе противодействия захвату или постфактум. Без адвоката даже не стоит пытаться самостоятельно разобраться в этом хитросплетении правоотношений. Юрисконсульт компании при захвате может быть только помощником компетентного адвоката.
Однако стоимость возврата компании обычно выше, чем стоимость захвата и, если бывший собственник рьяно бросится "организовывать" возврат похищенного, рейдеры могут организовать против него же возбуждение дела о даче взятки (ст. 289 УК РФ). А если аудитор рейдеров найдет в захваченной бухгалтерии (вот почему архивы должны храниться в засекреченном месте) следы "обналички" (правильно: "оналичивания" денежных средств) или иные признаки неоплаты налогов - против бывшего руководителя возбудят дела по ст. 199 УК РФ или вменят растрату (ст. 160 УК РФ).
Преступления отстраненных руководителей проще доказываются и зачастую по понятным причинам с большим энтузиазмом расследуются. И вот уже бывший собственник, вовремя не смирившийся с потерей, оказывается за решеткой, и у него на несколько лет исчезает если не желание, то всякая возможность бороться за свое имущество. Такие случаи "на слуху" у любого адвоката.
Соответственно нет никакой реальной альтернативы в борьбе с рейдерами, кроме профилактики захвата.
Основные формы борьбы точно такие же, как в лесу, между дичью и волками:
- агрессивная окраска - не подходи я сам страшный, а за мной стоит еще более сильный;
- жесткий защитный панцирь или иголки - не хватай - не разгрызешь или будешь грызть долго-долго, а разгрызешь - подавишься;
- неприятный запах - не нападай, я такое устрою (смотри какие возможности у меня есть! Мой тесть - редактор популярной радиостанции "Желтая Русь"), что мое имущество у тебя потом никто не купит;
- "отравленная пилюля" (рейдерский термин) - не ешь, я - ядовитый;
- посмотри, какой я худой, у меня же ничего нет. Зачем я тебе такой нужен?
Вот только убежать коммерческий "заяц", к сожалению, не может. Разве что на "золотом парашюте". Но и это - не решение проблемы сохранения бизнеса, а метод вытаскивания остатков прежней роскоши.
Кроме профилактики, на практике ничего не помогает.
Пример из практики (в этом деле автор защищал и защитил интересы третьих лиц). В акционерном обществе генеральный директор владел 93% акций и совершенно необоснованно считал себя хозяином. Остальные 7% были распылены между рядовыми работниками (частности были у шофера-предателя) и бывшими сотрудниками-пенсионерами.
Генеральный директор во избежание излишнего налогообложения продал недвижимость фирмы по заниженной цене, получив разницу наличными. При этом растратчиком он себя не считал, т.к. считал себя хозяином.
Рейдеры отслеживают все подобные сделки прямо в Росреестре, в режиме реального времени. Практически немедленно к генеральному директору "пришли" и предложили отдать половину суммы, полученной наличными. Он с возмущением отказался ... . И ничего не предпринял! Даже не обратился к адвокату.
На следующий день был "со взломом" украден реестр, хранившийся в кабинете генерального директора. Из него рейдеры узнали адреса миноритарных акционеров, с которых тут же собрали заявления в милицию о том, что им недоплатили дивидендов, т.к. имущество распродается по заниженной цене. Затем возбуждается уголовное дело и следует арест. Бабушки-миноритарии в отсутствие директора под руководством "разжигающего" их жадность шофера с грубыми нарушениями процедуры назначают нового генерального директора от рейдеров - того же шофера. Противодействовать беззаконию некому, и бабушек заставляют продать свои акции рейдерам за копейки. Новый директор по указанию рейдеров распродает всю недвижимость фирмы, выводит выручку в оффшор и увольняется новыми собственниками, практически ничего из обещанного сам за предательство не получив.
Следствие оканчивается "неожиданно" быстро и бывший хозяин предприятия получает "неожиданно" суровое наказание - 6 лет реального лишения свободы. Организация прекращает существование.
Все случилось из-за непонимания необходимости подготовить фирму к захвату. Главные ошибки следующие. Нельзя оставлять неконсолидированными мелкие пакеты акции. Копии реестра должны хранятся за семью замками в засекреченных местах, сам реестр только у "родственных" регистраторов. Нельзя совершать сделки по заниженной цене, если они подлежат регистрации в Росреестре. Есть масса более безопасных и законных решений той же задачи, которую решал несчастный генеральный директор.
***
С правовой точки зрения юридическое лицо в правоотношениях с контрагентами ничем принципиально не отличается от лица физического.
Юридическое лицо также обладает таким качеством как воля; воля на свои действия. И соответственно действия, совершенные юридическим лицом против своей воли в гражданско-правовой сфере (не путать с административной!) недействительны.
На практике против воли считаются заключенными те сделки, в процессе заключения которых произошли преступления. Обычно это мошенничество, растрата иное хищение.
Бывают случаи, когда действия юридического лица происходят с дефектом воли. Это случается, когда в механизме внутреннего управления юридическим лицом что-то не в порядке, что-то сработало неправильно. И в этом случае воля в процессе своего формирования по вертикали органов - от акционеров до исполнительного директора - сформировалась ошибочно, не так как хотели, а извратилась.
Например, в самом простом случае: акционеры хотели купить второй сейнер, а исполнительный директор не так понял и продал единственный.
Извращение воли внутри организации, в общем случае, не влияет на действительность ее сделок. Это риск акционеров и управляющих: устройте так, чтобы не было сбоев, а чтобы восстановить свои права, устройте так, чтобы генеральный директор отвечал за свои ошибки.
Организация приобретает права и становится обязанной через действия своих исполнительных органов, которые так же имеют свою особенную волю.
Но воля единоличного исполнительного органа, подпись которого стоит под сделкой, как показано выше, не самостоятельна, она лишь производная от коллективной воли участников (акционеров), коллективной воли совета директоров, коллективной воли коллегиального исполнительного органа.
И потому правомерны лишь те сделки, которые соответствуют воле всех названных групп.
Операции, совершаемые через представителей (по доверенности) еще более усложняют процесс формирования итоговой воли организации: теперь это уже воля представителя. Соответственно интересы организации подвергаются значительно большему риску.
Без нужды нельзя выдавать доверенность, а если без этого невозможно, то очень точно опишите полномочия представителя и строго ограничьте их рамки в форме отрицания ("представитель не имеет права заключать сделки с недвижимостью" и проч.). При этом не забывайте, что вполне можно выдать и весьма ограниченную доверенность: например, только на подписание договора, проект которого является приложением к самой доверенности, и только с таким-то лицом. Этим вы предохраните себя от неожиданностей.
Ведите книгу выданных доверенностей, в которую подшивайте копии каждой из них.
Все претензии со стороны недовольных работой управляющего лиц, среди которых могут быть акционеры, члены совета директоров, представители контролирующих органов всегда строятся на том, что своей волей, не соответствующей воле вышестоящих органов (а также, если он не выяснил эту волю), управляющий нанес убыток своей организации
Теперь понятно, почему так важно для управляющих любого звена поставить внутреннюю работу с документами в организации на самую что ни на есть "формальную ногу": своевременно разрабатывать и выносить на обсуждение и решение вышестоящих органов необходимые для страховки его работы проекты, вовремя собирать необходимые собрания и очень буквально соблюдать все требования законодательства о функционировании юридических лиц. Без юриста это редко удается даже в ООО, а в АО без привлечения юриста соблюсти все просто невозможно.
***
Все вышесказанное еще более относится к участникам всех остальных исполнительных органов - их привлечение к какой-либо ответственности еще мало вероятнее, а участникам и учредителям практически ничего не грозит.
К сожалению, предательства интересов корпорации в угоду личным интересам управляющего или группы управляющих случаются достаточно часто. Однако если дело не дошло до банкротства, то защитить свои права в гражданско-правовом порядке в арбитражном суде лицам, понесшим убытки, практически не удается.
Потерпевшим участникам или акционерам ничего не остается, как обращаться за защитой к инструментарию уголовного процесса. Требовать возбуждения уголовного дела.
После приговора или в ходе самого уголовного процесса (граждански иск в уголовном деле) появляется более реальная возможность получить не только моральное удовлетворение от наказания предателя, но и попытаться компенсировать за счет осужденного хоть какие-то материальные потери. И это иногда (не часто) возможно, если конечно следователь вовремя обнаружит и арестует с санкции суда похищенное имущество либо иное имущество, на которое позже суд сможет обратить взыскание для выплаты, присужденной по иску суммы.
***
Как было показано выше управляющему, под которым мы понимаем члена любого исполнительного органа юридического лица, грозит гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность. Отдельно можно назвать еще ответственность, наступающую за трудовые правонарушения, если он трудится по трудовому договору.
Существует две взаимоисключающие стратегии защиты каждого управляющего независимо от того какую должность в корпорации он занимает.
Первая состоит в том, чтобы строго ограничить функциональные обязанности защищаемого лица и закрепить это ограничение локальным актом юридического лица. Цель: в случае разбирательства будет возможно строго доказать, что вменяемое нарушение не входило в компетенцию лица, а соответственно легче доказывается тот факт, что лицо вообще не совершало спорного действия (бездействия). А если и совершало, то остальные лица, должны были знать его компетенцию из локальных актов общества и соответственно не должны были придавать правового значения его действиям.
Пример из практики. Заместитель директора - главный инженер отдал распоряжение бухгалтеру о переводе денежных средств в оплату незаконного договора займа. Бухгалтер его выполнила (в нарушении правил имела у себя носитель цифровой подписи генерального директора, что очень удобно генеральному директору и бухгалтеру, но совершенно недопустимо: прямая предпосылка к хищению). Деньги были похищены.
В возбуждении уголовного дела против главного инженера было отказано в связи с тем, что он не обладал надлежащими полномочиями и главный бухгалтер не имела права исполнять его распоряжение. Тем более, что сам субъект заявил, что просто посоветовал исполнить договор, полагая его выгодным.
Вторая стратегия: неопределенность компетенции, когда вообще невозможно определить, кто за что отвечает и кто какой проект коллегиального решения готовил. Она может реализовываться у управляющих, членов коллегиальных органов.
Генеральные директорам в сомнительных случаях рекомендуется подстраховываться постановлениями коллегиальных органов и, во всяком случае, не предпринимать никаких самостоятельных действий по предметам, постановления коллегиальных органов, по которым предусмотрены законодательно.
Кроме того, важно так составить контракт генерального директора с корпорацией, чтобы он защищал директора от необоснованных санкций со стороны вышестоящих органов корпорации, а также в случае рейдерского захвата фирмы предусматривал "золотой парашют".
Важнейшим моментом для генерального директора является момент приема дел при заступлении на должность и еще более важным - момент сдачи дел при увольнении. И то и другое лучше делать вместе со своим адвокатом.
И еще пример, как не надо поступать, несмотря даже на то, что многие вокруг так уже поступали и для них все обошлось благополучно.
Генеральный директор, он же единственный участник ООО, задолжавший по налогам, решил свою фирму-должника бюджета, через другую фирму, которая "решает" такие вопросы, "продать" неизвестному ему лицу, которое якобы стало и новым участником и новым гендиректором. Сделал он это вместо того, чтобы выполнить обязанности предусмотренные ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которому руководитель был обязан в течение месяца с момента возникновения признаков банкротства обратиться в арбитражный суд с заявлением должника для признания предприятия несостоятельным. Владелец компании выбрал другой способ "защиты" от уплаты недоимки и фактически "переписал" общество на номинального директора - подставное лицо с неизвестным местонахождением.
Спустя полгода, не получив денег в уплату налогов и пени, налоговая инспекция самостоятельно обратилась в арбитраж с заявлением о признании общества банкротом. Конкурсный управляющий, назначенный инспекцией, с помощью правоохранительных органов доказал фиктивность сделки между учредителем и подставным лицом, якобы купившим 100% доли в предприятии.
Затем, не найдя денежных средств, имущества и первичной документации ООО, конкурсный управляющий обратился в суд с ходатайством о привлечении учредителя как физического лица к субсидиарной ответственности на всю сумму задолженности перед налоговыми органами и другими кредиторами. Суд просьбу удовлетворил и вынес решение о взыскании 18 млн. рублей с физического лица (первоначального учредителя и генерального директора компании) в порядке субсидиарной ответственности (решение Арбитражного суда Москвы от 1 октября 2009 года по делу N А40-61317/09-74-256).
Аналогичным образом может быть решено дело и в случае присоединения организации-фактического банкрота к другой подобной же организации, не ведущей никакой деятельности. Особенно плохо, когда старый генеральный директор даже не видит нового. Тут недалеко и до уголовного преследования.
Управление рисками как раз и состоит в том, чтобы так распределить компетенцию и так вести дела корпорации, чтобы в случае уголовного преследования претензии полиции или следственного комитета были предъявлены к минимальному числу ее управляющих.
Единых рекомендаций тут быть не может, кроме одной, чтобы не нарушить закон или, если он уже нарушен, минимизировать возможную ответственность нужно своевременно привлекать адвокатов.
***
Проверка контрагента преследует несколько целей. Во-первых, исключение прямого мошенничества. Случается, что вам предлагает свои услуги юридическое лицо, которого просто не существует. "Представитель" есть, документы, похожие на настоящие - есть, а больше ничего нет. Это рядовой случай начала 90-х годов. Сегодня из-за запрета наличных расчетов и непопулярности "бартерных" (товарообменных) сделок подобное встречается редко, так каждый контрагент за 5 минут может получить электронную выписку из реестра на любое лицо и таким же образом убедиться, что соответствующее лицо в реестре отсутствует.
Чаще можно встретить реально зарегистрированное юридическое лицо, готовое оказать любые услуги и поставить все, что угодно, но заключающее договоры с единственной целью получить аванс и прекратить свое существование. Обычно в таких случаях контрагент не видит генерального директора, потому что лицо, числящееся на этой должности, нередко даже не осведомлено о свой работе или давно почило. Представитель такой фирмы действует по доверенности и не всегда готов предъявить паспорт.
Первое правило, от которого нельзя отступать даже имея дело с казалось бы известной организацией. При подписании любого договора минимально на столе должны лежать учредительные документы контрагента, протокол собрания (решение единственного учредителя) об избрании генерального директора, приказ о назначении генерального директора и главного бухгалтера с отметкой об ознакомлении с приказом, паспорта всех участвующих лиц. Иногда Вам неудобно попросить предъявить документы человека, прибывшего от хорошего знакомого (или только сказавшего, что прямо от него - это также надо проверить), человека с которым вы, может быть, вчера ужинали. Он вручил вам свою визитку и рассчитывает этим ограничиться.
Мошенники этим и пользуются
Тут и нужен адвокат или хотя бы свой юрист, который деловито скажет: "Извините, пожалуйста, но мне деньги платят именно за то, что я - "буквоед". Порядок - есть порядок. Будьте добры - ваш паспорт и дайте команду вашему сотруднику передать недостающие документы прямо сейчас нашему курьеру". Вы сами при этом можете даже сказать, что-нибудь вроде: "Да зачем ... , такие формальности ... ". Но адвокат будет тверд.
Кроме мошенников, из числа так называемого "криминально-зараженного контингента" вы можете столкнуться и с вполне добропорядочными (в прошлом) гражданами, возглавляющими вполне преуспевающие (в прошлом) фирмы, которые собираются завладеть вашими деньгами, чтобы решить свои собственные проблемы. Это тоже мошенничество чистой воды. К сожалению, люди легко убеждают самих себя в том, что они имеют моральное право на чужие деньги.
Кроме того, опасно иметь дело с фирмами, созданными недавно, если эти фирмы отказываются показать всю свою бухгалтерию для просмотра вашему аудитору (на худой конец, вашему бухгалтеру). В целом, полная непрозрачность хозяйственной деятельности компании - признак ее сомнительной надежности.
На строительном рынке, на котором все крупные игроки известны, важное место занимают неформальные рекомендации. Вам предлагают на выгодных условиях заключить договор с небольшой только что созданной фирмой "Х", которая обещает выполнить комплекс работ нулевого цикла. Никакой материальной базы у фирмы не наблюдается. Структура финансирования и деятельности абсолютно непрозрачна. Но! У фирмы есть личные устные рекомендации одного из "первых" лиц, какого-нибудь "Федералфундаментстроя N У", который всем известен. Можете смело заключать договор. Но, следует учитывать, что все гарантии надежности могут закончиться с уходом гарантирующего лица или с возникновением неприятностей у самого фундаментстроя, и в этом случае деньги, предоплаченные фирме "Х" пропадут.
Но ведение дел без этого для России обычного коммерческого риска, полагаю, невозможно. Справедливости ради следует отметить, что "прокладки" обычная мировая практика. Никто из потребителей не сможет заключить прямой договор с IBM, хотя образец такого договора, висит на сайте компании, нельзя купить машину непосредственно у западной автомобильной компании. Разница в том, что Западные бренды выбирают лучших из обратившихся к ним местных предпринимателей и назначают их дилерами, а российские "киты" поступают ровно наоборот сами создают себе дилерскую сеть, обычно связанную с головной компанией неформальными связями.
На сайтах региональных судов и Высшего арбитражного суда можно найти все судебные дела проверяемой фирмы. Их суть позволит специалисту судить о добросовестности фирмы. Таким же образом имеет смысл провести проверку на сайте районного суда по месту нахождения контрагента и на сайте областного суда. Взаимодействие через своего банкира с бюро кредитных историй позволит прояснить и этот аспект деятельности проверяемой фирмы.
Аналогичным образом, можно проверить и личную судебную историю руководителей организации в судах по месту их регистрации.
Пример из личной практики. Суд об определении места жительства ребенка склонялся к удовлетворению требования отца - нефтетрейдера. Органам опеки и суду был показан коттедж, обслуживающий персонал и проч.
На решающее заседание мы принесли выписку из Росреестра о том, что коттедж принадлежит третьему лицу, договора аренды нет. По запросу суда, так же инициированному стороной матери, был получен ответ, что за последний год никаких доходов отец не показывал, зато с сайта соседнего суда была сделана выписка, что отец проиграл там дело и к нему выписан исполнительный лист на сумму 23 млн.руб. При этом мать имела твердый заработок 35 тыс.руб., платила с него налоги и представила договор найма двухкомнатной квартиры с временной регистрацией в Москве. Суд присудил передать ребенка матери и алименты в твердой сумме в размере значительной части тех расходов, которые как заявил отец в суде, он нес на проживающего с ним ребенка (он украл сына у матери).
При более глубокой проверке фирмы или его руководителей привлекается частный детектив, который сможет провести мероприятия сродни оперативно-розыскной деятельности полиции. Комплексную проверку организации можно поручить своему адвокату. Полезно выехать на предприятие или строительные площадки контрагента, лично увидеть производственные мощности поговорить с работниками самого низшего звена. От них можно услышать: "Фирма-то у нас большая, только зарплату давно не получали" и проч.
Любое лицо имеет право получить из государственного реестра сведения о собственнике и всех обременениях любого объекта недвижимости, включая земельные участки. Для этого нужно обратиться в территориальный орган Росреестра и заплатить небольшую плату. Можно получить выписку и дистанционно.
Проверка контрагента важна еще и для того, чтобы не отвечать за то, что контрагент не заплатил НДС, а иногда и другие налоги.
***
При возникновении спора существенное значение может иметь место дата, указанная в договоре. Место заключения договора особенно важно для договоров с иностранным элементом. Так как, если не указано иное, договор подлежит толкованию, а споры рассмотрению на основании права места заключения.
Поэтому если договор заключается заграницей, то желательная российским юридическим лицам оговорка о российском праве и российском суде должна включаться в текст обязательно.
Кроме того правоохранительные органы признают одним из признаков фиктивности договора расхождение доказанного места фактического подписания сторонами спорного документа и населенного пункта, который указан в его шапке. Такое несоответствие случается нередко. Договор стороны подписали в Серпухове, а в "шапке" стандартно указано "Москва". Надо сказать, что это утверждение правоохранителей ошибочно.
Важно знать, что место заключения договора это часть договора - его договорное условие. А не юридический факт, связанный с реальным местом подписания документа. Можно поставить в договоре, подписанном в Москве, между украинским и киргизским лицом - место заключения Лондон и договор будет подчиняться праву Соединенного королевства.
Это же относится к случаям заочного подписания договоров, когда каждая сторона подписывает его в своем офисе в разных населенных пунктах.
Тем не менее, если договор подписывается сторонами одной страны в одно время и в одном месте - в Люберцах, то правильнее поставить реальный населенный пункт "Люберцы", а не "Москва".
В момент подписания договора необходимо повторно проверить правоспособность сторон и доверенности.
Автор этих строк при заключении серьезных договоров обычно ведет "протокол собрания сторон для подписания договора". В данном протоколе отражаются последовательно все действия сторон, указываются все предъявленные сторонами документы (копии прилагаются к протоколу) и все декларации участвующих лиц. Например, декларация о том, что предъявленная доверенность не отзывалась, регистрационные данный сторон не менялись и проч. Указывается точное время подписания и круг присутствовавших в этот момент лиц (потенциальных свидетелей). Может вестись аудио- и видеозаписи. После подписания договора и завершения собрания. Протокол подписывают все присутствовавшие лица. При необходимости, особенно если речь идет о продаже недвижимости с участием физических лиц, адвокатом разъясняются сторонам содержание договора и декларация физического лица об уяснении смысла и последствий договора. Все это также заносится в протокол. При сомнениях в здоровье лица, выступающего на стороне контрагента, полезно включить в состав присутствующих лиц врача и психиатра. Если подписывает документ человек пожилой, то врачи обязательны. ИХ не обязательно представлять, но в случае возникновения спора они подтвердят, что старик был в трезвом уме и ясной памяти.
Даты подписания документа и дата вступления договора в силу вполне могут различаться. Поэтому нет никакой необходимости указывать в договоре фиктивную дату только потому, что в тесте указано, что договор вступает в силу с момента подписания. Надо поставить в шапке договора реальную дату, а разделе "Сроки" указать, что договор вступает в силу с желательной сторонам даты.
***
В России традиционно большее распространение имеют двусторонние, а не многосторонние договоры. Заказчик заключает отдельно договор с инвестором, отдельно с генподрядчиком, отдельно с проектировщиками и т.д.
Генподрядчик заключает веер договоров с субподрядчиками, а те в свою очередь с поставщиками.
Составить такие договоры, а потом разобраться с их исполнением относительно просто. Это плюс. Минус состоит в том, что каждый субъект инвестиционной деятельности отвечает только перед своим контрагентом и не отвечает за общий результат строительства.
В советский период, когда все и всех координировали партийные органы, каждый начальник отвечал за общий результат своей головой, и поэтому ему было совсем не безразлично выполнение плана по всей производственной цепочке.
В настоящее время ключевому на завершающем этапе строительства субподрядчику-отделочнику ничего не стоит снять людей и прекратить работы на пусковом объекте, если в другом месте ему окажется выгоднее работать.
Во избежание такой возможности в западных странах, как правило, заключается единый договор с участием иногда десятков лиц: от архитектора до поставщика бетона, и санкции за невыполнение устанавливаются такими, что невыполнение своих обязательств для любого участника равносильно банкротству.
В таком договоре уже нет как таковых генподрядчика и субподрядчика, все равны в своей обязанности строго выполнить договорные требования и построить объект.
***
При заключении договора следует учитывать, что не каждая даже зарегистрированная в России организация, а тем более иностранная, имеет равную правоспособность. Иначе говоря, разные организации могут иметь различные права и могут быть ограничены в своих обязанностях.
Соответственно организация имеет право права на заключение сделок только соответствующих его правам, а контрагент должен убедиться, что организация способна (и обязана) отвечать по тем обязательствам, которые предусмотрены в договоре.
Например, государство (по закону!) - есть "суверенный должник": хочет - платит по своим долгам, а не хочет - не платит. Это в частности выражается в социальных программах. В законе могут быть записаны, какие угодно льготы, но если в ежегодном законе о государственном бюджете нет финансирования, то истребовать их нельзя.
К счастью это не относится к т.н. "государственным" организациям, которые, как правило, отвечают, но при определенных условиях.
Из всей гаммы юридических лиц больше всех прав и соответственно обязанностей имеют коммерческие организации, их сделки практически ничем не ограничены. Лишь для определенных видов деятельности требуется лицензия или участие в саморегулируемых организациях.
Некоммерческие организации имеют право заключать сделки только для целей своей уставной деятельности. Поэтому прежде, чем заключать с ними договор, надо хорошо разобраться с их уставом и текущими решения коллегиальных органов. Даже избыточное решение по заключаемой сделке не будет лишним при том, что многие некоммерческие организации построены на демократических принципах, а значит положиться на их надежность никак невозможно.
Значительные ограничения правоспособности имеют государственные унитарные и казенные организации, учреждения и предприятия. У которых возможность и обязанность заплатить, как правило, связана с фактическим финансированием, так же они связаны правилами заключения договоров по государственному заказу (конкурсы, торги, котировки и проч.)
Важно правильно определить правоспособность иностранного юридического лица. Для этого можно потребовать выписку из реестра торговой палаты места нахождения иностранца, но и это не всегда помогает. А мошенников среди иностранцев нисколько не меньше, чем среди соотечественников.
Особую осторожность надо соблюдать при заключении сделок с организациями, зарегистрированными в оффшорных юрисдикциях. После исполнения договоров с ними могут возникнуть неприятные налоговые последствия.
***
В приложениях к договорам стороны очень часто забывают изменить на новые реквизиты предыдущих договоров, с которых они калькировались, либо вовсе забывают указать на связь приложения с договором.
Эти обстоятельства делают такие приложения оспоримыми, что умело используют в спорах адвокаты противной стороны. Поэтому до подписания любого приложения необходимо лично проверить соответствие приложений в части реквизитов, дат, наименования сторон, фамилий с текстом собственно договора
***
К международным договорам между субъектами предпринимательской деятельности относятся такие, в которых стороны имеют нахождение в разных странах.
Если стороны выбрали применимым правом право Российской Федерации, то такой договор ни в чем не отличается от "обычного" российского.
Если международный договор подчиняется праву другого государства, он должен быть составлен с учетом законодательства этой страны.
Сложнее, если договор международный, а оговорки какому праву он подчиняется, в договоре нет. В этом случае применимое право определяется с помощью так называемых коллизионных норм российского права (если одна из сторон российское лицо или договор исполняется в России и спор разрешает российский суд), либо по признаку места заключения - населенного пункта, указанного в договоре в этом качестве.
При заключении международных договоров, подчиняющихся зарубежному праву, уместно привлечь адвокатов из этих стран. Если это невозможно или дорого, то применяются типовые договоры, разработанные Международной торговой палатой (МТП) и предназначенные для исполнения в любой юрисдикции.
Их недостаток в том, что сторонам рискованно отклоняться от стандартной формы, так новые условия могут оказаться недопустимыми в конкретной зарубежной стране, что ограничивает возможность сторон детализировать правоотношения.
Если международный договор исполняется в России, уместно настаивать на подчинении его Российскому праву и в этом случае составлять без особого учета иностранного элемента.
Однако этот элемент должен учитываться при составлении бизнес-плана и того раздела договора, который посвящен расчетам, т.к. налоговый режим иностранных лиц отличается от российских, а также следует особо обратить внимание и учитывать таможенное законодательство и законодательство о защите интеллектуальной собственности.
***
При заключении договора с иностранным лицом важно установить его правоспособность и так называемый "личный закон" (ст. 1202 ГК РФ)
Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности: статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; требования к наименованию юридического лица; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.
Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.
***
Ваша организация в Вашем лице заключила договор. Важный договор. Вы его долго готовили, привлекали корпоративного юриста, советовались с адвокатом, детектив проверил контрагента вдоль и поперек. Все вокруг - и "свои" и "чужие" - замечательные люди, высокие специалисты, предприниматели кристальной честности, желающие вашему бизнесу только добра и процветания.
А договор все равно оказался не исполнен.
Ну, не сложилось у контрагента! И контрагент сразу из "доброго малого" превратился в "супостата", чуть не обрушившего (или обрушившего?) весь ваш бизнес.
В других темах мы доказали необходимость тезиса "доверяй, но проверяй". И вот оказывается, что одной проверки недостаточно. Требуется уже мониторинг исполнения договора: как там дела у "доброго малого"? Не превращается ли он уже постепенно в "супостата"?
Мониторинг важен, но сам по себе он не поможет, если заранее при подготовке договора вы не предположили возможности негативного развития событий и не выработали алгоритм действий при неисправности контрагента.
И не только алгоритм, а еще и мероприятия. Такие чтобы с одной стороны, стимулировать противную сторону в приоритетном порядке выполнять именно ваш договор. Контрагент должен быть поставлен вами в такие условия, чтобы ему было особо невыгодно не выполнить именно этот договор. А с другой стороны, желательно заранее получить под договор какие-то материальные блага (деньги, имущество, права) с самого контрагента или обещание таких благ от неких третьих лиц, заведомо благополучных.
Комплекс всех подобных мер и называется - "обеспечение обязательств" контрагента; обязательств, вытекающих обычно именно из договора.
Это в идеале. На практике приходится лавировать: от полного отказа от обеспечения обязательств - в договорах с заведомо "сильной" стороной; стороной, в которой вы заинтересованы больше, чем сама "сильная" сторона в ваших услугах или деньгах (монополист, банк и т.п.), до включения всех нижеперечисленных мер, если вы сами "на коне".
Сразу отметим, что любимая многими коллегами формулировка неустойки: " в случае просрочки ... взыскивается 0.1% за каждый день просрочки (или 0.5%, или 1% - у кого какое воображение) в отечественных условиях обеспечением является лишь на бумаге. Дело в том, что суды то и дело снижают эту "договорную" неустойку до любого угодного судье уровня - обычно до 10-15% годовых на основании ст. 333 ГК РФ, позволяющей им это делать. Так что не надо спорить с контрагентом, который решил "прописать" вам в договоре 10% от суммы договора за каждый день просрочки. Сделайте малограмотному приятно! Со знающим адвокатом платить выше кредитной ставки вам точно не придется.
Дело в том, что контрагент, если он собирается взыскать неустойку в полном объеме, должен показать суду, что у него именно от вашего нарушения возникли серьезные последствия. Например, он обанкротился.
Тут есть важный нюанс, который часто не учитывается юристами. "Последствия" - не синоним "убытков". Убытки доказываются и взыскиваются по самостоятельному иску (или отдельному исковому требованию в общем иске одновременно с взысканием основного долга). Причем убытки взыскиваются вне прямой связи с неустойкой, хотя при значительных убытках присужденная неустойка в некоторых случаях может из убытков даже вычитаться.
По иску о взыскании неустойки Истец должен доказать наступившие последствия именно для бизнеса, а Ваш адвокат должен активно доказывать обратное, обязательно собирая и представляя необходимые документальные доказательства, опровергающие тезис истца. Например, доказать, что бизнес истца растет - значит, никаких вредных последствий для него от вашего нарушения нет. Но к этой проблеме надо быть готовым заранее, так как арбитражный процесс скоротечен.
Если у вас не один или два договора, а десятки и сотни, то в корпорации совершенно необходимо организовать систему "управления рисками и взыскания долгов". Эта работа окупится достаточно быстро. Если же бизнес не растет (здоровый бизнес всегда растет), то взыскание дебиторской задолженности и исполнение иных обязательств перед вами по всем договорам для вас, тем более, жизненно важно.
Невыполнение обязательств контрагентом - обычная, "штатная" хозяйственная ситуация - часть бизнес-процесса. Поэтому любая организация должна быть к этому готова, каждый сотрудник должен знать, что делать, кому сообщать, куда звонить, что писать, как и когда. Это и называется подготовкой организации к спору. То же самое можно сказать и о любом ином конфликте, любой проверке: от проверки административной до предварительного следствия по уголовному делу.
Нередко сторона в арбитражном процессе незаконно манипулирует доказательствами, допускает фальсификацию. И к этому адвокат должен быть всегда готов, предполагая недобросовестность противной стороны во всем, все проверяя, и, сообразно обстоятельствам, используя ассиметричные меры, например, возбуждение уголовного дела, или привлекая компетентные контрольные государственные органы.
Однако тут следует проявлять осмотрительность.
Многие контрагенты полагают, что совершенно законное обращение к административным процедурам и процедурам уголовного преследования - якобы "запрещенный прием", который якобы освобождает обороняющуюся сторону от всех моральных ограничений. В общественном мнении ассиметричные меры за пределами зала арбитражного суда воспринимается как объявление тотальной войны. Отсюда ответный рост поджогов и заказных убийств.
При этом преступная фальсификация доказательств, представляемых в суд, в том или ином виде встречающаяся чуть ли не в каждом процессе, но, как и прямое лжесвидетельство, почему-то этически воспринимается в качестве допустимой практики. Удивительный парадокс.
Самое важное правило. Работа с неисправным контрагентом должна иметь комплексной характер и длиться непрерывно до полной победы.
***
Ведение любого бизнеса предполагает конфликты. Решение конфликтов возможно не только в правовом поле, гл и за его пределами.
К сожалению, у лиц, обладающих возможностями внеправового решения вопросов, всегда возникает соблазн эти возможности применить. Им кажется, что так всегда окажется быстрее. Тем более, что руководители служб безопасности обычно подталкивают "первых лиц" фирмы именно на этот путь.
Вне зависимости от того, что именно будет использовано - "административный ресурс", включая в это понятие и правоохранительные органы, или чисто криминальные элементы, ваш бизнес в той или иной мере окажется во власти таких помощников. Это неизбежно!
И тут уж возникнет конфликт, который вы, оказавшись перед своими помощниками в позиции "слабой" стороны, выиграть уже не сможете. И это будет спор не по частному вопросу, который помощники для вас "решили", а спор о принадлежности вашего бизнеса вам.
Поэтому первый принцип ведения независимого бизнеса в России: не должайте сильным ни деньгами, ни услугами. Лучше вообще не имейте дела с контрагентами из принципиально другой по сравнению с вашей весовой категории. Одалживайтесь только у равных или слабейших.
Избегайте силовых структур, их ветеранских организаций и любого криминально зараженного контингента. У "силовиков" решение споров силой - первое дело. И ладно бы споров.
Пример из практики. Арендодатель поссорился с "сильным" арендатором из-за повышения ставки аренды и последовавшей за ней неуплаты. Результат спора "хозяйствующих субъектов" для арендодателя: шесть лет реального заключения и потеря собственности. Вывод: нельзя сдавать помещения "сильным". Если они откажутся платить, то вы с ними не сможете сделать ничего, а они с вами смогут.
Все вышесказанное в первую очередь относится к тем случаям, когда в "титуле владения" имуществом или в бизнесе организации есть какие-то изъяны.
Если бизнес абсолютно "белый", а недвижимость приобретена в результате абсолютно транспарентных и законных не по форме, а по существу, процедур, то уязвимость такого бизнеса и его имущества принципиально ниже. И что замечательно доля таких организаций в России постоянно растет.
***
Контрольные мероприятия государственных органов это такая же часть бизнес-процесса, как набор персонала, закупки, работа с субподрядчиками и прочая ежедневная деятельность организации.
Работу организации нужно построить так, чтобы приход очередных, их будет масса, контролеров не мешал основному бизнесу. В этом, так же как и в любом другом частном бизнес-процессе компании, должен быть выработан общий алгоритм действий.
Приход инспектора Госпожнадзора, это еще не пожар, хотя может обойтись значительно дороже (например, приостановка производства на 3 месяца), если не выработана соответствующая бизнес-процедура.
Всю работу любого контролера от поступления в организацию сообщения о начале проверки (иногда ее еще можно предотвратить, например, пожаловавшись в прокуратуру) до подписания итогового акта должен сопровождать один и тот же сотрудник организации, лучше специально обученный, не обязательно юрист, но имеющий основательные познания в области прав и обязанностей каждого контролера и главное - кто, что и по каким критериям проверяет.
Этот сотрудник должен отлично разбираться во внутренней структуре работы компании, знать всех ответственных за те или иные "участки" лиц и их компетенцию по функциональным обязанностям. В идеале знать и о всех нарушениях действующих обязательных правил, имеющихся в компании.
Он обязательно должен иметь в компании "вес", хотя бы формально занимать должность заместителя генерального директора. Такой сотрудник вовсе не обязательно должен быть освобожден от иной деятельности, но это должна быть такая деятельность, которую он мог бы в любую минуту "бросить" или немедленно передать другому заранее определенному сотруднику.
Обычно такое лицо называется "заместитель генерального директора по общим вопросам". Это человек среднего возраста, не теряющийся в стрессовой ситуации, умеющий дать отпор наглости, но и способный вести переговоры (на наличие этой способности потенциального "переговорщика" (в любой сфере, а не только в сфере контроля) надо проверять на профпригодность и затем отправлять на специальный тренинг). Это не должен быть руководитель службы безопасности (он может по необходимости подключаться) и не желательно, чтобы он был отставником с высокой "силовой" или гражданской должности. "Крупные" отставники могут быть полезны в ходе проверки своим действительным, а чаще давно мифическим административным ресурсом, но на полноценное "сопровождение" они не способны.
В порядке подготовки к проверкам, важно до конца года справиться о плановых проверках, назначенных на следующий год самыми "опасными" контролирующими ведомствами, а лучше - всеми. План можно увидеть на сайте каждого ведомства и на сайте прокуратуры субъекта федерации.
Первую встречу с проверяющими полезно провести нейтрально по тону. Не агрессивно, но твердо потребовать документ о назначении проверки и удостоверения личности всех проверяющих. Следует скопировать или переписать представленные документы. Следует продемонстрировать обязательный в каждой организации "Журнал учета проверок", пояснить, что в этой книге (она ведется далеко не всегда, хотя и обязательна для ведения в каждой организации) проверяющему придется вносить запись и расписаться.
Настаивать на немедленной регистрации проверки не следует, так как не исключено, что проверка - самодеятельность инспектора с целью личной наживы. При первом знакомстве полезно спросить: есть ли согласование прокуратуры на проведение данной внеплановой проверки. В этом случае, не увидев паники, а наоборот, встретив добротную оборону, такой "инициативщик" может и уйти.
Поскольку проверяющий может быть представителем одного из нескольких десятков проверяющих органов, то подготовиться на все случаи жизни не представится возможным. И пока происходит первая встреча или до нее, как только пришло сообщение о визите контролера, юрист успеет подготовить справку о правилах проведения конкретной проверки. Обычно эту информацию можно найти на сайте ведомства контролера или в Интернете. Более того, до начала проверки можно замучить проверяющего вопросами о том, что и как и на основании каких документов он будет проверять. И проверяющий обязан ответить на все эти вопросы и обязан разъяснить вам ваши права. Можно попросить об этом письменно, вручив такое ходатайство проверяющему под роспись.
Своей доброжелательной твердостью в требовании от контролера надлежащих документов и информации, вы никогда не испортите отношений с проверяющим, но поставите себя на правильную высоту и дистанцию: мы для вас не подчиненные, а равные стороны при исполнении вами "государственной функции". Мы готовы содействовать вашей деятельности, если она происходит в рамках ваших прав и наших обязанностей. Вот, в этих рамках давайте и оставаться".
При отсутствии документов на проверку лучше проверяющего не пускать, затребовав от него наименование органа и должность непосредственного начальника, его адреса и телефоны, а также адреса и телефоны вышестоящего органа и его руководителя.
Обычно вышеописанные действия и простые вопросы ставят "инициативщика", в тупик, и он сам начинает волноваться, но может начать угрожать, кричать и грозить приостановкой деятельности. Надо оставаться твердым. Если проверяющие найдут основания, так приостановят и при самом разлюбезном отношении.
Рекомендация "не пущать" не распространяется на сотрудников полиции. Тут со стороны проверяемого допустимо только отсутствие содействия. Например, никто не обязывает искать кладовщика, если он ушел на обед или мчаться за ключом от сейфа отсутствующего генерального директора.
Есть полицейские считают, что у них есть основания для немедленного вскрытия хранилищ, пусть сами вскрывают и склад и сейф. Конечно, у них есть возможность устроить и "маски-шоу", которое психологически тяжело, но по существу совсем не страшно. Правда, после одной подобной операции проверяемый не досчитался части контейнера с обувью. Причем один человек из автобуса "поддержки" все выпытывал у персонала: "А что 46 размера тут вообще нет?"
На случай любой проверки необходимо заранее проинструктировать весь персонал, как себя вести. А именно о том, что общение с проверяющими связано с выполнением трудовых обязанностей. Проведение любой даже полицейской проверки не есть основание для прекращения работы или отвлечение от работы на посторонние для исполнения трудовой функции. Беседы с контролерами и ответы на их вопросы функциональными обязанностями не предусмотрены, а значит такие беседы - грубое нарушение трудового законодательство. Нарушение влечет наказание: от выговора до увольнения.
Основные инструкции персоналу следующие (их можно формализовать в локальном акте фирмы): пояснения можно давать только в рамках выполняемых функциональных обязанностей, только в присутствии "зама по общим вопросам" или своего непосредственного начальника и только о себе в крайнем случае о своем подразделении.
Разговаривая с чиновниками, как, впрочем, и с полицейскими, работник должен сообщать им только абсолютно точно известные лично ему факты и только из круга своих обязанностей, так как достоверно знать факты, не относящиеся к его обязанностям, сотрудник не может и не должен.
Последнее тоже можно формализовать как трудовое нарушение, запретив сотрудникам в локальном акте собирать сведения о работе организации за пределами личных функциональных обязанностей. Сотрудник не должен высказывать предположения, свои догадки или, что еще хуже, излагать сплетни.
Пример из собственной практики. Обвинение против руководителя крупного банка было построено на показаниях системного администратора, который ходил по банку, собирал сплетни и "анализировал" положение организации, а потом этот доморощенный анализ он выдал за фактическое положение дел в банке: якобы все руководители заранее знали, что банк "обрушится" и потому не должны были привлекать новые ресурсы, хотя по отчетности все было в порядке. В суде банкира по мошенничеству оправдали, но он провел полтора года под арестом из-за такого "аналитика".
Пример догадки, выдаваемой сотрудником за непреложный факт.
Секретарь положила на стол директору документ. Вечером документа на столе не было. Секретарь сообщила следователю, что директор документ читал и забрал с собой. Этот факт был ключевым в обвинении.
На вопрос адвоката: "Вы сами видели, как директор читал и забирал?" Ответ: "Сама не видела, но больше некому было забрать. А перед тем как забрать он всегда все читает". Судебный процесс принял совсем иной оборот, так свидетель фактически отказалась от показаний о документе, признав, что это были ее предположения в отношении конкретного документа ни на чем не основанные .
Сотрудник (любой свидетель, в любом процессе) не должен ничего домысливать, он должен сообщать только точно известные лично ему факты. В нашем примере факта два: утром положила документ - вечером на столе документа не было. Остальное - догадки и предположения. Кстати, выяснилось, что документ забрал на переделку исполнитель, когда секретарь выходила из приемной.
Еще худшим эксцессом сотрудника может оказаться желание некоторых лиц быть полезными проверяющим, похвалиться перед ними своей значимостью в фирме (реальной или чаще мнимой), своей осведомленностью в ее делах.
Когда уполномоченное взаимодействовать с проверяющими лицо в присутствии такого сотрудника говорит, что ему неизвестно нахождение какого-либо документа, и он его поищет в будущем, такой "энтузиаст" бросается искать и тут же приносит искомое или подсказывает совершенно излишнюю в данный момент цифру или адрес.
Если требования контролера непонятны или вызывают подозрения в злоупотреблении, не торопитесь их выполнять, подумайте, посоветуйтесь, выдержите паузу. Запретите работникам давать кому-либо письменные объяснения без прямого указания "зама по общим вопросам". У работника нет обязанности давать объяснения (его трудовые обязанности описаны в трудовом договоре), хотя проверяющие, особенно сотрудники полиции, нередко утверждают обратное.
У самих полицейских действительно есть право "получать объяснения", но симметричной обязанности свидетеля (если даже считать работника уже не работником, а свидетелем) давать такие объяснения законом не предусмотрено. Поясню на близкой юридической аналогии. Религиозная организация наделена правом собирать пожертвования, но никто не обязан жертвовать.
Отметим, что участие в проверке "первого лица" без крайней необходимости не желательно, даже вредно. Он должен сидеть "в засаде" и выступить после хорошей предварительной подготовки и предпочтительно при необходимости контактов с начальниками проверяющих: "Вот, пока меня не было, они там без меня все не так установили, не разобрались, а теперь я тут, и все правильно вам поясню, и документы, какие не нашли, лежали у меня в папке".
С документами надо быть поосторожнее. Никто не обязан свидетельствовать против самого себя. Прежде чем отдать проверяющим какой-либо документ, хорошо подумайте, а не компрометирует ли он вашу организацию или вас лично.
В частности и эту работу должен координировать "зам. по общим вопросам".
Немедленное подключение юридической службы к любой проверке обязательно, т.к. без нее можно не разобраться в полномочиях и компетенции проверяющих и можно совершенно необоснованно согласиться расширить рамки проверки. Если проверка внезапная, то в отличие от плановой, у нее должен иметься повод (заявление гражданина, итоги проверки вашего контрагента и т.п.). Этот повод важно выяснить, как можно быстрее, чтобы локализовать рамки проверки и спрогнозировать развитие событий. Если на ночной шум на стройплощадке пожаловалась бабушка из соседнего дома, прогноз и меры решения проблемы одни, а если проверка проводится по запросу прокуратуры - другие.
Но при любом появлении представителей любого из силовых ведомств или при получении от них любых писем, привлечение адвоката - обязательно. Только адвокат может по ситуации комплексно оценить возникающие у вас риски. Кроме того, важно учесть, что при адвокатах случается меньше явного беззакония.
Важным законом, призванным ограничить произвол государственных контролеров мог бы стать Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (с изменениями на 21 апреля 2011 г.). Однако он не применяется:
- к действиям государственных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий;
- к производству дознания;
- к проведению предварительного следствия;
- к осуществлению прокурорского надзора и правосудия;
- к проведению административного расследования;
- к мероприятиям финансового контроля и финансово-бюджетного надзора;
- к налоговому и валютному контролю;
- расследованию несчастных случаев и еще к ряду не относящихся к сфере строительства контролеров, что снижает значимость этого законодательного акта, который тем не менее очень полезен для понимания общих принципов и "рамок" контрольных мероприятий.
Кроме того, практически для половины остальных надзоров нормы вышеназванного закона могут быть специфически изменены или дополнены специальными законами именно об этих надзорах. А именно для:
- таможенного контроля;
- антимонопольного контроля;
- экспортного контроля;
- контроля и надзора в сфере миграции;
- государственного контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций;
- лицензионного контроля;
- государственного контроля и надзора в области обеспечения транспортной безопасности;
- государственного строительного надзора;
- контроля и государственного надзора в области связи;
- контроля в области обращения и защиты информации;
- контроля и надзора за обеспечением защиты государственной тайны;
- контроля за оборотом оружия;
- контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ;
- контроля и надзора в сфере труда;
- государственного надзора и контроля в области обеспечения безопасности дорожного, железнодорожного, воздушного движения, судоходства;
- государственного контроля и надзора за промышленной безопасностью;
- надзора по ядерной и радиационной безопасности.
А всего полномочия проверить и оштрафовать Вас в административном порядке имеют более 70 (семидесяти!) государственных и муниципальных органов (см. главу 23 КоАП РФ).
Не забудьте официально уполномочить "зама по общим вопросам" на представление организации перед любыми проверяющими, обязав постоянно информировать о ходе дел "первое лицо". Кроме того, для соблюдения обязательных мероприятий по безопасности должны быть назначены соответствующие лица. Например "ответственный за пожарную безопасность объекта", "ответственный за соблюдение требований техники безопасности на объекте". Отсутствие таких лиц вовсе не означает, что никого не накажут за нарушение. В отсутствие назначенных за все отвечает лично генеральный директор.
Если проверяющими составлен протокол об административном правонарушении, не смысла отказываться от его подписания, но рядом с подписью или выше в соответствующем месте "формы", если такое место есть, важно поставить отметку "с возражениями и замечаниями". Замечания следует позже и составлять не торопясь хорошо их обдумав, лучше с адвокатом, на основании полученной копии протокола.
Копию протокола необходимо потребовать немедленно после подписания протокола или даже до подписания, если есть сомнения в том, что копию после подписания предоставят. В последнем случае до подписи в протокол следует написать ходатайство: "Прошу выдать копию протокола и копию постановления о проведении проверки" (если вы не получили этот документ в ее начале).
Участие адвоката в публичном административном процессе по завершении проверки, если он не участвовал в самой проверке, предпочтительнее, чем юриста организации. Причем предпочтительнее не только из-за различия их статусов и как предполагается из-за более высокой квалификации адвоката. Оно предпочтительнее потому, что юрист у правоприменителя (судьи или сотрудника иного административного органа) неизменно ассоциируется с самим правонарушителем. Он, как и генеральный директор, - субъект осуждения, соответственно к нему так и относятся. Так же относятся и к его доводам.
В отличие от названных лиц, адвокат, независимый советник - защитник, он в своих действиях связан нормами этического кодекса адвоката, поэтому к его аргументам больше доверия. И с лицом, привлеченным к ответственности, адвоката нигде не спутают. Ведь нет сомнения, что в уголовном процессе судья не спутает подсудимого с его защитником. А доверие и отношение к лицу, излагающему аргументы, от которых зависит решение, очень важный момент процесса.
***
Дела об административных правонарушениях рассматриваются районными судами, мировыми судьями, государственными органами, органами субъектов РФ и муниципальными органами (последними в в соответствии с профилем надзора, ст. 22.1 КоАП РФ). Компетенция каждого органа, судьи и суда указана в гл. 23. Например, компетенция судей районных судов, арбитражных судов и мировых судей названа в ст. 23.1 КоАП РФ Органы государственного строительного надзора в первую очередь привлекают строительные фирмы к ответственности за правонарушения по нижеизложенным статьям КоАП.
***
В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также пунктом 2 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется:
а) при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства;
б) при капитальном ремонте объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов и проектная документация таких объектов подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации либо проектная документация таких объектов является типовой проектной документацией или ее модификацией.
Есть ошибочное мнение, что проведение государственной экспертизы проектной документации является критерием отнесения объектов капитального строительства к государственным надзорным полномочиям. Это так только в случае осуществления капитального ремонта таких объектов. Объекты капитального строительства при их строительстве и реконструкции подлежат государственному строительному надзору вне зависимости от того обстоятельства, проводится ли в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в отношении проектной документации таких объектов государственная экспертиза или не проводится.
В том случае, если для строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется подготовки проектной документации, например при индивидуальном жилищном строительстве (часть 3 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации) государственный строительный надзор осуществляется на соответствие требованиям технических регламентов.
Перечень объектов капитального строительства, при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте которых государственный строительный надзора осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление такого надзора установлен частью 3 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации.
Для определения круга объектов капитального строительства, при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте которых осуществляется государственный строительный надзор органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации необходимо руководствоваться вышеизложенным, а также частью 4 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пунктом 7 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации.
В соответствии с частью 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также пунктом 4 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации в предмет такого надзора входит проверка соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации. При этом, в случае отсутствия технических регламентов в предмет государственного строительного надзора входит проверка соответствия выполняемых работ требованиям строительных норм и правил, федеральных норм и правил в области использования атомной энергии, правил безопасности, государственных стандартов, других нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства. Необходимо отметить, что требования, подлежащие обязательному исполнению должны соответствовать целям, установленным пунктом 1 статьи 46 Федерального закона "О техническому регулировании".
В соответствии с пунктами 10, 13 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации определен перечень требований, подлежащих проверке органами государственного строительного надзора при строительстве, при реконструкции, а также при капитальном ремонте объектов капитального строительства в целях определения соответствия выполняемых работ установленным требованиям. В связи с этим следует отметить, что, например, установление наличия разрешения на строительства входит в круг требований, подлежащих проверке органами государственного строительного надзора, в то время как проверка порядка выдачи разрешения на строительства, а также порядка выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатации к предмету надзорных полномочий органов государственного строительного надзора не относится. Применительно к выдаче архитектурно-планировочных заданий следует иметь в виду, что выдача таких заданий Градостроительным кодексом Российской Федерации не предусмотрена.
В настоящее время к предмету государственного строительного надзора также не относится проверка требований технических регламентов и проектной документации применительно к эксплуатации объектов капитального строительства.
Также к предмету государственного строительного надзора не может быть отнесена проверка изготовления строительных материалов, изделий и конструкций, а также выдача соответствующих предписаний изготовителям таких материалов, изделий или конструкций. В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации контроль за качеством применяемых строительных материалов возложен на лицо, осуществляющее строительство, что по существу является элементом строительного контроля, проводимого в соответствии со статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации. В связи с этим, орган государственного строительного надзора в соответствии с подпунктом б) пункта 13 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации вправе проверить соблюдение порядка проведения строительного контроля, и в случае несоблюдения указанного порядка, выдать лицу, осуществляющему строительный контроль, предписание об устранении такого нарушения.
Выдача заключений о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства осуществляется соответствующим органом государственного строительного надзора, определенным с учетом требований частей 3, 4 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также пунктами 6, 7 Положения о порядке осуществления государственного строительного надзора в Российской Федерации на основании пункта 9 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации в соответствии с пунктами 16 - 21 Положения о порядке осуществления государственного строительного надзора в Российской Федерации, в тех случаях, когда при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте такого объекта капитального строительства осуществляется государственный строительный надзор (часть 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункт 2 Положения о порядке осуществления государственного строительного надзора в Российской Федерации).
Осуществление государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации, относится к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации. В связи с этим, а также в соответствии со статьей 17 указанного закона структура исполнительных органов государственной власти субъекта Российской Федерации, в том числе и уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, определяется высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) в соответствии с конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации.
Также высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации вправе наделить соответствующий орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации только полномочиями по осуществлению государственного строительного надзора, а может отнести к его компетенции и иные полномочия, не относящиеся к государственному строительному надзору. Определенные пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 1 февраля 2006 г. N 54 полномочия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по организации научно-методического обеспечения государственного строительного надзора, а также полномочия по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности следует рассматривать только применительно к осуществлению такого надзора, а не к его организации.
Следует также отметить, что Градостроительным кодексом Российской Федерации не предусмотрено осуществление государственного строительного надзора органами местного самоуправления.
В соответствии со статьей 23.56 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении правонарушений, указанных в статьях 9.4, 9.5 названного Кодекса установлено, что рассматривать дела о таких правонарушениях вправе соответствующие должностные лица органов государственного строительного надзора. Эти же лица, в соответствии с пунктом 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях уполномочены составлять и протоколы о других административных правонарушениях в пределах компетенции соответствующего органа, установленной субъектом федерации, но не имеют права выносить по ним решения.
Кроме того, в соответствии с подпунктом 70) пункта 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях органы строительного надзора могут составлять протоколы по административным правонарушениям, предусмотренным частью 1 статьи 19.4, частью 6 статьи 19.5, статьями 19.6 и 19.7 КоАП, однако рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных указанными статьями, вправе в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи (мировые судьи).
Принимая во внимание, что с 1 января 2006 г. в соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в Федеральный закон "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации по вопросам совершенствования градостроительной деятельности" прекращено существование органов государственного архитектурно-строительного надзора пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 1 февраля 2006 г. N 54 до внесения изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что:
а) руководитель Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, его заместители осуществляют полномочия соответственно начальника главной инспекции государственного архитектурно-строительного надзора, его заместителей;
б) руководители территориальных органов Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, их заместители, руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, их заместители осуществляют полномочия соответственно начальников инспекций государственного архитектурно-строительного надзора, их заместителей.
При этом следует отметить, что составление протоколов об административных правонарушениях и (или) рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных вышеназванными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должно производиться в пределах предмета осуществления государственного строительного надзора, установленного частью 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также пунктами 4, 10, 13 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, а также в пределах круга объектов капитального строительства, применительно к которым осуществляется установленная частями 3,4 статьи Градостроительного кодекса Российской Федерации компетенция органов государственного строительного надзора.
***
При осуществлении мероприятий государственного строительного надзора должностными лицами Службы могут быть выявлены нарушения при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта, за которые в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность.
В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.
В отношении виновных лиц составляются протоколы об административном правонарушении. В соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. Протокол об административном правонарушении является документом, возбуждающим дело об административном правонарушении.
Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
При подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выносится определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении.
В назначенное время руководитель органа надзора или его заместители рассматривают материалы дела об административном правонарушении.
По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:
1. О назначении административного наказания;
2. О прекращении производства по делу об административном правонарушении.
Постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела.
В случаях отказа от подписи или получения материалов дела об административных правонарушениях эти материалы отправляются в адрес нарушителей посредством почтовой связи с уведомлением о вручении.
В соответствии с действующим законодательством лица, отказавшиеся от подписи (или получения) составленных документов не освобождаются от административной ответственности.
Дело об административном правонарушении рассматривается при участии лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.
В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
В случае, если рассмотрение дела об административном правонарушении отложено в связи с неявкой без уважительной причины лиц, указанных в части 1 статьи 27.15 КоАП РФ, и их отсутствие препятствует всестороннему, полному, объективному и своевременному выяснению обстоятельств дела и разрешению его в соответствии с законом, должностное лицо, рассматривающие дело, выносят определение о приводе указанных лиц.
Привод осуществляется органом внутренних дел (милицией) на основании определения должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области внутренних дел.
Административная ответственность за правонарушения в области строительства определяется следующими статьями КоАП РФ:
Статья 9.4. Нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства
1. Нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от 500 до 1 000 рублей;
- на должностных лиц - от 5 000 до 10 000 рублей;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 5 000 до 10 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;
- на юридических лиц - от 30 000 до 100 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
2. То же действие, которое затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, влечет наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от 2 000 до 5 000 рублей;
- на должностных лиц - от 20 000 до 50 000 рублей;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 20 000 50 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;
- на юридических лиц - от 100 000 до 500 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Статья 9.5. Нарушение установленного порядка строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, ввода его в эксплуатацию.
1. Строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от 2 000 до 5 000 рублей;
- на должностных лиц - от 20 000 до 50 000 рублей;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 20000 до 50 000 рублей или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток;
- на юридических лиц - от 500 000 до 1 000 000 рублей или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток.
2. Нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства или неуведомление уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, влечет наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от 500 до 1000 рублей;
- на должностных лиц - от 10 000 до 30 000 рублей;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 10 000 до 40 000 рублей;
- на юридических лиц - от 100 000 до 300 000 рублей.
3. Продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, влечет наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от 2 000 до 5 000 рублей;
- на должностных лиц - от 10 000 до 30 000 рублей;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 10 000 до 40 000 рублей или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток;
- на юридических лиц - от 15 000 до 100 000 рублей или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток.
4. Выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при отсутствии заключений уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в случае, если при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности предусмотрено осуществление государственного строительного надзора, влечет наложение административного штрафа:
- на должностных лиц в размере от 20 000 до 50 000 рублей.
5. Эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, влечет наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от 500 до 1 000 рублей;
- на должностных лиц - от 1 000 до 2 000 рублей;
- на юридических лиц - от 10 000 до 20 000 рублей.
Статья 9.5.1. Выполнение инженерных изысканий, подготовка проектной документации, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без свидетельства о допуске к соответствующим видам работ или с нарушением минимально необходимых требований к выдаче свидетельств о допуске к соответствующим видам работ
1. Выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее в настоящей статье - работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства), без свидетельства о допуске к указанным видам работ, если такое свидетельство является обязательным,
- влечет наложение административного штрафа в размере от 40 000 до 50 000 рублей.
2. Несоблюдение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при выполнении работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, минимально необходимых требований к выдаче свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства,
- влечет наложение административного штрафа в размере от 30 000 до 40 000 рублей.
3. Повторное в течение года несоблюдение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при выполнении работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, минимально необходимых требований к выдаче свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства,
- влечет наложение административного штрафа в размере от 40 000 до 50 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Статья 9.16. Нарушение законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности
3. Несоблюдение при проектировании, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте зданий, строений, сооружений требований энергетической эффективности, требований их оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов -
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до шестисот тысяч рублей.
Строители нередко контактируют с органами, осуществляющими государственный контроль в области сохранения, использования, популяризации объектов культурного наследия и их государственную охрану Министерства культуры РФ (Росохранкультура ликвидирована).
Органы Минкультуры вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, связанных с:
1) сохранностью, использованием и охраной объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) федерального значения, их территорий и зон их охраны (ст. 7.13);
2) проведением земляных и иных работ без разрешения госоргана охраны объектов культурного наследия (см. ст. 7.14);
3) отводом земельных участков на особо охраняемых землях историко-культурного назначения (см. ст. 7.16);
4) уклонением от передачи обнаруженных в результате археологических полевых работ культурных ценностей (ст. 7.33).
От имени органов Минкультуры, дела об административных правонарушениях вправе рассматривать только должностные лица, прямо указанные в ч. 2 ст. 23.57;
При исполнении решений о штрафах следует иметь ввиду следующее:
Статья 19.5. Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)
Невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации влечет наложение административного штрафа:
-на граждан в размере от 1 500 до 2 500 рублей;
-на должностных лиц - от 5 000 до 10 000 рублей;
-на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 5 000 до 10 000 рублей или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток;
-на юридических лиц - от 50 000 до 100 000 рублей или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток.
Статья 20.25. Неуплата административного штрафа либо самовольное оставление места отбывания административного ареста
1. Неуплата административного штрафа в срок, предусмотренный КоАП РФ, -
- влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа либо административный арест на срок до 15 суток.
При рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды исходят из следующего.
Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.
Согласно части 5 статьи 9.5 КоАП РФ привлечению к административной ответственности подлежат лица, осуществляющие эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.
При рассмотрении таких дел судам необходимо исходить из того, что субъектом данного административного правонарушения является лицо, непосредственно осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.
В том случае, если эксплуатация объекта капитального строительства осуществляется несколькими лицами одновременно, к административной ответственности может быть привлечено каждое из таких лиц, а не только то лицо, которое начало эксплуатировать соответствующий объект первым.
***
Отечественные административные процедуры удивительно сложны, со стороны юридической техники нареканий на них колоссальное количество, сами контролеры, случается, не знают собственных регламентов и иных нормативных документов. Но суды в любом случае, когда имеется основание для малейшего судебного усмотрения, всегда на стороне госорганов. Только в том случае, когда имеет место явная ошибка проверяющих, никак не позволяющая присудить победу государству, суды встают на сторону коммерческой фирмы.
Вышестоящие органы по вертикали проверяющего ведомства, чаще всего даже при явных ошибках, продолжают называть "черное" "белым". Проверяемый приводит серьезные аргументы, а вышестоящий орган, никак не опровергая этих аргументов, утверждает: все было сделано правильно.
Не удивительно, что когда трудно добиться законности, процветает взяточничество. Однако взяточничество далеко не всегда позволяет решить любой вопрос за приемлемую цену. Аппетиты чиновников растут и в кризис.
Поэтому даже если организация идет по проторенному пути "решения вопросов", "вопросы" решаются гораздо дешевле при правильной юридической и организационной подготовке компании к неизбежным административным проверкам ее деятельности. Выполнить все предписания всех обязательных норм практически маловероятно, но своевременная юридическая подготовка организации позволяет минимизировать потери.
При защите своих прав в суде или в органе, принимающем решение, не следует забывать и следующего важнейшего момента, о котором за деталями часто проверяющие даже не задумываются.
Согласно ст. 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях применительно к строительству являются защита личности (от гибели), охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения и охрана окружающей среды. Вместе с тем, в составе строительных норм и правил, ряде других нормативных документов до настоящего времени содержатся правила, не защищающие названные блага. Например, соответствует ли вертикальная планировка территории или глубина заложения оптоволоконного кабеля установленным требованиям никак не влияет на безопасность человека или окружающей среды.
Если не нарушаются охраняемые блага, то нет и правонарушения.
В некоторых случаях, хотя нарушение налицо, но вредных последствий не наступило и вероятность наступления вредных последствий незначительна, тогда и наказание должно быть по нижней границе возможного.
Все это ваш представитель должен изложить при рассмотрении дела и представить надлежащие доказательства сказанного.
Если же решение о наложении штрафа за правонарушения, предусмотренные КоАП РФ вступило в законную силу, то штраф лучше заплатить в установленный срок - 30 дней. Иначе штраф будет взыскиваться службой судебных приставов и, кроме того, согласно ст. 20.25 КоАП в судебном порядке может быть наложен еще один штраф - в двукратном размере первого.
***
Уголовная ответственность - "дамоклов меч", постоянно угрожающий большинству, если не всем, руководителям организаций строительной отрасли.
И вовсе не потому, что это сплошь, выражаясь языком правоохранительных органов, "криминально зараженный контингент", а в силу вполне объективных причин.
Первая из причин - размытость формулировок так называемых "бланкетных" статей Уголовного кодекса РФ. "Бланкетные" это такие нормы, в которых собственно преступление описано в самом общем виде, нередко в одну строку, и для его детализации надо обратиться к другим законодательным актам и обязательным правилам. Эти акты и правила нередко противоречат друг другу, часто изменяются и в свою очередь неоднозначны.
Пример. Ст. 216 УК РФ карает за "нарушение правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ", а близкая к ней ст. 143 УК РФ: за "нарушение правил техники безопасности или иных правил охраны труда, совершенное лицом, на котором лежали обязанности по соблюдению этих правил".
Из этих формулировок (они называются "диспозиции" статей), можно разумно предположить, что наказанию подлежит исключительно сам пострадавший и вероятно непосредственный причинитель вреда.
Нет сомнений, что каждый работник обязан знать и соблюдать правила техники безопасности и, если он решил присесть пообедать в зоне работы каменщика и на него свалился кирпич, то виновен, получается, сам пострадавший и еще возможно каменщик, который не дал земляку дообедать.
Но привлекается в России к ответственности, по традиции - главный инженер или инженер по технике безопасности, где он есть, а где нет ни того ни другого или неправильно оформлены документы, распределяющие ответственность, наказывают "первое лицо".
Верховный суд полагает, что ответственность по ст. 143 и ст. 216 УК РФ должны "нести лица, на которых в силу их служебного положения или по специальному распоряжению непосредственно возложена обязанность обеспечивать соблюдение правил и норм охраны труда на определенном участке работ, а также руководители предприятий и организаций, их заместители, главные инженеры, главные специалисты предприятий, если они не приняли мер к устранению заведомо известного им нарушения правил охраны труда либо дали указания, противоречащие этим правилам, или, взяв на себя непосредственное руководство отдельными видами работ, не обеспечили соблюдение тех же правил.
В иных случаях должностные лица, виновные в ненадлежащем выполнении своих служебных обязанностей по обеспечению безопасных условий труда, могут нести ответственность за эти преступления (например, за непринятие мер по разработке соответствующих инструкций, по созданию условий для выполнения правил и норм охраны труда, по осуществлению надлежащего контроля за их соблюдением)" (Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 апреля 1991 г. N 1 "О судебной практике по делам о нарушениях правил охраны труда и безопасности при ведении горных, строительных или иных работ"
(с изм. по 6 февраля 2007 г.).
Откуда это следует? Из целого ряда других актов ни к правилам безопасности, ни к уголовному законодательству не относящихся.
Вот так разъяснил Верховный суд про статус привлекаемых к ответственности лиц (в уголовном праве - они называются "субъектами"). А если это уже конкретные лица, то их называют соответственно стадии уголовного процесса: последовательно "подозреваемым", "обвиняемым", "подсудимым", "осужденным" (или "оправданным" - но это в 0.4% случаев от числа подсудимых, исчисленных по приговорам, вступившим в законную силу. Маловато, но ведь лозунг "Органы не ошибаются!" никто не отменял).
При этом Верховный суд не разъяснил, как на практике можно проконтролировать поведение каждого работника? А чтобы суды, вынося приговоры, не сомневались, что за все в ответе кто угодно, только не сам работник-разгильдяй, в вышеназванном постановлении есть уточнение: "При установлении фактов недисциплинированности, безответственности, пьянства и других условий, способствовавших совершению указанных преступлений, судам надлежит реагировать на эти обстоятельства в частных определениях, обращая внимание соответствующих должностных лиц на необходимость принятия мер по укреплению трудовой дисциплины и обеспечению порядка и организованности на производстве".
Радует только то, что в настоящее время сокращается возможность применения ареста как меры пресечения до суда. По неумышленным преступлениям арест, как "мера пресечения" (мера принуждения, призванная не позволить лицу, привлекаемому к уголовной ответственности скрыться или продолжить заниматься преступной деятельностью) уже не применяется.
И вообще предприниматели с 2010 года не должны подвергаться аресту за преступления, совершенные в кругу своих обязанностей. Но, к сожалению, аресты руководителей коммерческих организаций продолжаются. Особенно по ст. 159 УК "Мошенничество". Суды просто игнорирую требования закона. Следует вспомнить, что еще 50 лет назад каждый обвиняемый арестовывался в обязательном порядке, поэтому нам сегодня грех жаловаться - либерализация.
Вторая объективная причина. Коррупция в правоохранительных органах и других контролирующих органах и "выборочность" привлечения к ответственности. Но, как говорится, других "органов" у нас нет, и решить проблему коррупции в рамках всей строительной отрасли и тем более в рамках деятельности вашей организации не представится возможным. Надо приспосабливаться.
Третья объективная причина: невиданная налоговая нагрузка на организацию. Сама по себе налоговая нагрузка не страшна. Если бы все были в одинаковых условиях, она привела бы не только к росту цен и сужению рынка, но и к повышению эффективности. Но когда из данных, раскрытых при многочисленных эмиссиях акций на зарубежных фондовых биржах (IPO), нам стало известно, что эффективная налоговая ставка по налогу на прибыль у эмитентов, среди которых крупнейшие отечественные концерны, колеблется от 5 до 9%, при том, что по закону все должны платить 24%, то как же можно конкурировать с подобными "предпринимателями", или с их "братьями" - более мелкими, устроившимися таким же образом в собственном районе или городе, без попыток получить "льготу" и себе?
Но, что греха таить, есть и субъективные причины. Разгильдяйство имеет место не только среди рабочих. Распространены т.н. "серые" схемы. Сами правоприменители говорят, что работать надо либо в "черную" либо в "белую", но не в "серую".
Кроме того, при анализе правоотношений организации на предмет выявления правонарушений (инициативный правовой аудит), случается, видишь, что руководитель нарушает закон, вплоть до совершения экономических преступлений, там, где того же экономического эффекта можно достичь вполне законным образом.
И при таких суровых условиях еще есть организации и есть руководители организаций, у которых нет своих постоянных адвокатов. И чем такое поведение отличается от поведения "гастрбайтера", присевшего пообедать "под стрелой"?
***
Если административные правонарушения описаны не только в КоАП РФ, но и разбросаны по законам субъектов федерации, то уголовные преступления описаны исключительно в Уголовном кодексе РФ, поэтому их круг четко очерчен.
Если встреча с проверяющими по административной линии неизбежна, то процесс привлечения к уголовной ответственности пока таким свойством не обладает.
А, значит, необходима профилактика.
Во-первых, нужен постоянный правовой мониторинг собственной деятельности. Запомните, "Здравый смысл и юриспруденция не пересекаются". И преступлением может вдруг оказаться вполне повседневное для вас деяние. Знакомая судья в отставке Л. Гусева рассказывала мне как она вынуждена была осуждать к реальному лишению свободы лиц, привлеченных по статье "о сквернословии", и тем самым отправлять осужденных туда, где иная лексика вообще никогда не применялась. Это бывало в начале 60-х, когда условного осуждения еще не применялось, а отправление уголовного дела следователю на "доследование", как форма прекращения дела, еще не получило развития, хотя оправдания уже запретили.
В настоящее время возрождается институт "доследования" как альтернатива судебному оправданию. Суд поняв, что доказательств вины нет, отправляет дело обратно следователю на "дополнительное расследование" и дает такие указания, которые тому выполнить невозможно. Соответственно следователь вынужден прекращать дело. Так было в конце XX века. Примерно 30% "хозяйственных" дел повторно в суд не возвращалось, а прекращалось. Соответственно треть привлеченных реабилитировалась.
Потом правозащитники на зарубежные гранты добились следующего: судья лишился права отправить дело обратно следователю, а в случае недостатков расследования стал обязан был оправдать подсудимого. Но, отменив прекращение дел через "доследование", забыли отменить неформальный запрет оправданий.
И суды вынуждены осуждать всех подряд. В настоящее время имеется тенденция к возвращению института "доследования" в прежней форме. Но пока до этого далеко, вместо реабилитации отменили нижние пределы сроков наказания даже по тяжким преступлениям. Иначе говоря, тем, кого надо бы оправдать, суды будут присуждать минимальный срок условно или небольшой штраф. К счастью в России судимость на кредит не влияет.
Следует отметить, что за сквернословие, как привычный признак хулиганства, вполне можно получить срок и сегодня по п. "б" ч. 1 ст. 213 УК РФ "Хулиганство", если вы не просто "выражались" у себя на кухне, а грубо нарушали общественный порядок: "выражали явное неуважение к обществу", причем "по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы" - до 5 лет реального лишения свободы.
В начале 2011 года правительство внесло в Государственную думу законопроект о дополнении УК новой статьей 173.1 УК РФ "Образование коммерческой организации в целях совершения преступлений", санкция - до 5 лет лишения свободы. Новая статья якобы вводится для борьбы с фирмами-"помойками", которые используются в схемах уклонения от уплаты НДС, оналичивания и других сходных случаях.
Парадокс состоит в том, что совсем недавно - в 2010 году по инициативе президента была исключена совершенно аналогичная статья 173 УК "Лжепредпринимательство" с санкцией до 4 лет (создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности). Состав, предусмотренный ст. 173 УК, декриминализировали из-за его "коррупционной емкости". Никаких точных критериев для осуждения не требовалось - только личное усмотрение оперативного состава, следователя и судьи. Теперь тоже самое сформулировали несколько по другому, хотя всем ясно, что подобные статьи не нужны, ввиду того, что есть статьи 198 и 199 УК РФ об уклонении от уплаты налогов.
Депутаты, удивленные таким шараханьем исполнительной власти, положили спорный законопроект "под сукно" на 10 месяцев, что с правительственными инициативами случается крайне редко, но потом все же уступили.
Выше описаны крупные изменения собственно уголовного закона, но существо закона в России изменяется не только законодателем, но и высшими судами, разъясняющими как применять тот или иной закон. Причем судебная практика так же не стабильна, как и уголовное законодательство, которое правился ежемесячно. Только в сам Уголовный кодекс РФ с 1996 года изменения вносились более 500 раз, тысячи поправок), что создает для бизнеса дополнительные неопределенности. Но поручать мониторинг уголовного законодательства и судебной практики своему корпоративному юристу недальновидно, это дело судебных адвокатов.
Еще один пример. Аналогично казусу с отменой доследования, мы получили, благодаря оторванному от жизни правозащитному движению, очередную неприемлемую для наших условий "кальку" с американских образцов - "домашний арест". Все почему-то решили, что домашний арест - альтернатива аресту реальному. Для такого вывода нет никаких правовых и, тем более, практических оснований. Домашний арест - это альтернатива известной со времен Хрущева "подписки о невыезде и надлежащем поведении". Это не ослабление, а усиление режима мер пресечения. Кого арестовывали, того так и будут арестовывать, а тем, кому вчера назначили бы "подписку", завтра будут назначать домашний арест. Послабление будет, может быть, только серьезно больным.
И с этим связана первая мера профилактики.
Поскольку мера пресечения избирается по документам и процесс скоротечен, то каждый руководитель строительной организации должен произвести полную диспансеризацию своему здоровью и получить соответствующие "выписки". Должны быть выявлены все диагнозы и обязательно назначено по всем диагнозам лечение, включая лекарственные препараты. Серьезные диагнозы могут предотвратить арест. Если же суд сочтет арест допустимым (или в итоге приговорит к реальному лишению свободы), по списку лекарств, прописанному до ареста, лекарства можно будет передать вам в камеру, и ни одной таблетки другого наименования.
Новых диагнозов вам в тюремной системе не поставят (разве патологоанатом), иначе получится, что вы заболели уже за решеткой. Кто же за это захочет отвечать? А по тем медицинским документам, что вы принесете с собой "на вход" - пожалуйста, лечитесь.
Известно, что настоящий криминалитет любит встать на учет в психодиспансер. Среди "воров в законе" число лиц, признанных невменяемыми, поразительно высоко.
Меры профилактики в строительной или любой иной производственной организации примерно те же, что и при подготовке к административной проверке. О них уже говорилось в темах 1, 2, 3 и 6.
Особо надо предупредить о недопустимости склонять персонал к извращению в допросах реальной картины хозяйственной деятельности. Во-первых, бесполезно, многолетний опыт адвоката однозначно доказывает, что персонал руководство никогда прикрывать не станет, а, во-вторых, после того как следователю станет известно от сотрудников, что их склоняли к лжесвидетельству, арест почти неминуем.
Однако из этого вовсе не следует, что отношения сотрудников и следователей надо пустить на самотек. Закон разрешает адвокатам разъяснить персоналу его права и обязанности, сопровождать и участвовать в допросах работников фирмы. Поэтому очень полезно организовать юридическое сопровождение допросов сотрудников адвокатами. Это не должны быть адвокаты "первых лиц", так как между руководителями и работниками возможен конфликт интересов и это может стать причиной отстранения защитника от защиты "первого лица". Но закон не препятствует организации за свой счет пригласить адвоката для юридической помощи работникам.
К сожалению, до сих пор среди граждан, приглашаемых на беседу или допрос в полицию, бытует мнение, что с адвокатом на первые допросы (в качестве свидетеля) лучше не ходить: "Иначе подумают, что я преступник". Для многих, слишком многих, это - роковая ошибка.
По хозяйственным делам подозреваемые могут чуть ли не до окончания следствия ходить в свидетелях. Следователю такое положение очень выгодно, так как у свидетеля меньше прав, чем у лица, официально признанного подозреваемым. Например, свидетель лишен важнейшего в хозяйственных делах права знакомиться с постановлениями о назначении экспертизы, ставить вопросы экспертам и ознакомиться с ее результатами. Лишен свидетель и ряда других прав.
Более того нередки случаи, когда другого обвиняемого по делу, кроме конкретного лица просто не может быть. А этот единственный подозреваемый радуется, что он пока "свидетель". Не радоваться надо, а требовать с помощью адвоката предоставить все права подозреваемого.
Пример из практики. В ДТП серьезно пострадал человек. Кто, кроме водителя, может подозреваться в этом преступлении? Никто! Нет другого кандидата. Следователь привычно отрабатывает следующую схему расследования. Допрос "свидетеля", экспертиза ДТП без участия защитника и проведение предварительного расследования в полном объеме. Затем, через примерно полгода в один день происходит: предъявление обвинения, допрос обвиняемого, ознакомление обвиняемого с делом и передача дела прокурору для передачи в суд. Только тут бывший свидетель увидит трассологическую экспертизу, и возможно ужаснется, но будет уже поздно. Вступив в дело, адвокат немедленно потребовал признания подзащитного подозреваемым, активно участвовал в сборе доказательств, ставил вопросы эксперту, писал замечания на экспертизу, назначенную следователем, добился повторной экспертизы в другой организации и, в конечном счете, прекращения уголовного дела.
Аналогичным образом, защитнику нередко следует действовать и по хозяйственным делам, так как по многим делам возникает единственная альтернатива или дело прекращается или в суд идет генеральный директор. Но дело будет прекращено с большей вероятностью, если защита сразу будет иметь максимальные права и возможность их активного применения, чем тогда, когда следователь будет "варить" дело абсолютно без участия стороны защиты.
Следует заранее готовиться и другим следственным действиям.
Стоит отметить, что особенно необходимо готовится к обыску. Причем к обыску следует готовиться не только в офисе, но и дома, на даче, в гараже, у близких родственников.
Если следователь считает, что в определенном помещения или у его владельца находятся орудия преступления, документы, предметы и ценности, имеющие значение для уголовного дела, проводится обыск. При обыске изымаются все объекты, изъятые из гражданского оборота: оружие, наркотики, литература экстремистского содержания. Поэтому надо обратить внимание и на оружие, хранящееся на законном основании - все разрешения должны быть действующими! А все патроны именно к тому оружию, которое хранится на законном основании.
Если помещение заперто и нет возможности связаться с его владельцем или если владелец отказывается открыть его добровольно (ч. 6 ст. 182 УПК РФ), помещение для проведения обыска может быть вскрыто.
Необеспечение при наличии к тому возможностей участия владельца жилого помещения при обыске Верховный Суд РФ рассматривает как грубое нарушение закона, прав и законных интересов обвиняемого и отвергает признание в качестве доказательств полученных данных (БВС РФ. 2003. N 8. С. 19).
В соответствии со ст.ст. 29, 164, 182 УПК обыск в жилище производится только на основании судебного решения, кроме исключительных случаев, не терпящих отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). В остальных местах, например в рабочем кабинете офиса, на территории предприятия - на основании постановления следователя. Какой-либо еще санкции не требуется.
Перед началом обыска Вам обязаны предъявить Постановление о производстве обыска или судебное решение (п. 4 ст. 182 УПК). Если судебного решения при обыске жилища нет, то полезно занести в протокол фразу о том, что вами немедленно по окончании обыска данное действие как не санкционированное судом будет обжаловано и о том, что нет никаких "исключительных" обстоятельств, заставляющих следователя обойтись без санкции суда.
Дать провести обыск все же придется. Любое сопротивление неправомерно. Важно прочесть предъявленное Постановление от буквы до буквы, лучше два раза и поподробнее запомнить или попытаться снять копию (фото или сесть переписывать от руки).
Из Постановления можно почерпнуть сведения, которые позволят сориентироваться в уголовном деле. В тексте Постановления имеется номер дела, кем и когда оно возбуждено, в отношении какого-то лица конкретно или "по факту", а также каковы основании для визита к вам и что собираются найти.
В постановлении часто просто написано: "предметы и документы, имеющие значение для дела", такую формулировку можно оговорить в замечаниях, как отсутствие обоснованности проведения данного следственного действия.
Если переписать постановление запретили, то можно отказаться от подписания протокола. Но отказ от подписания протокола процессуально целесообразен (и то далеко не всегда) только в том случае, если нашли что-то компрометирующее, а если ничего компрометирующего не найдено, то протокол необходимо подписать в любом случае, внеся все замечания по его проведению, включая отказ вас переписать содержание Постановления об обыске, т.к. без такой записи, вы не смогли уяснить его содержание.
К началу обыска желательно приготовить записную книжку и ручку для записи замечаний к протоколу по ходу дела. Замечания можно вносить в протокол только в конце после его составления следователем (ч. 6 ст. 166 УПК), а заявления (например, о том, что вы готовы добровольно выдать все что потребуют - вносятся по ходу следственного действия и сразу заносятся в протокол (ч. 4 ст. 166 УПК). Можно попытаться выдать за "заявления" и все "замечания".
Пример заявления:
1."До начала следственного действия в такое-то время должностные лица органа дознания (это оперативные сотрудники, если знаете фамилию, то указать конкретно) без уведомления зашли к такую-то комнату без понятых и собственника помещения.
Пример замечания 2:
"Такая-то вещь была якобы обнаружена должностным лицом органа дознания в тот момент, когда в этой комнате не было понятых и лишь затем он позвал их для осмотра обнаруженной якобы тут вещи".
Следователь обязан до начала обыска: пригласить не менее двух понятых (ст. 170 УПК РФ); разъяснить участникам их права и обязанности, о чем делается запись в протоколе (ч. 10 ст. 166 УПК РФ); предложить лицам, у которых проводится обыск, выдать искомые предметы или документы добровольно (ч. 5 ст. 182 УПК РФ);
Пример того, что может быть как заявлением по ходу обыска, так и замечанием после составления протокола:
"В ходе предъявления постановления в начале обыска мне его только показали и я не смог (смогла) уяснить его содержания. Для полного уяснения документа мне необходимо переписать основные его данные"
Целесообразно немедленно после ознакомления с протоколом предложить самому выдать те вещи и ценности, за которыми пришел следователь. И очень важно, что бы этот факт "добровольного предложения" был записан в протокол как заявление. Иногда это помогает избежать самой процедуры обыска. И в любом случае, выдача может хорошо отразиться на вашем имидже в глазах судей: вы соглашались сотрудничать со следствием.
Обыск обычно проводится в присутствии лица, у которого проводится обыск, или совершеннолетних членов его семьи или представителей администрации организации. При их отсутствии должен быть представитель жилищной организации или управляющей компании офисного здания.
При начале обыска все его участники собираются в той комнате, где он проводится. Может участвовать адвокат (адвокаты) лица, в помещении которого проводится обыск, и защитники. Адвокатов может быть сколь угодно много. Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении, покидать его, общаться между собой и по телефону (ч. 8 ст. 182 УПК).
Но законом не предусмотрен запрет кому-нибудь входить и присутствовать при обыске, например, владельцу имущества (Закон о полиции теперь разрешает полицейским удалять граждан с места происшествия (п 7 части 1 ст. 13). Такой запрет со стороны обыскивающих и все остальные запреты, если они последует, нужно требовать записать в протокол, т.к. в протокол записываются все действия обыскивающих, а запрет это и есть действие.
Следователь или в его отсутствие старший из оперуполномоченных садится писать протокол, понятые становятся вдоль стен, а сам обыск проводят оперуполномоченные ("должностные лица органа дознания").
До начала обыска они не должны разбегаться по помещениям. Факт "разбегания" по помещениям без понятых необходимо требовать от следователя зафиксировать в протоколе или самому занести в замечаниях к готовому протоколу. Никаких: "Можно мне в туалет?", "Дайте воды попить" - "Обыщите туалет и кухню, тогда пойдете!"
Понятые по ст. 60 УПК - "не заинтересованное в исходе дела лицо". Ответственности за отказ гражданина быть понятым не предусмотрено. Вам можно также возражать против приглашения в понятые соседей, ссылаясь на неприязненные отношения с ними.
Это обстоятельство позволит в суде бросить тень сомнения на результаты обыска. Желательно видеть паспорта понятых. Случается, приводят в качестве понятых своих же оперативников-стажеров, а иногда в протоколе данные имен и прописки, всегда иногородней, оказываются просто вымышленными. Иногородняя прописка понятых должна сразу вызывать сомнения и требование по их замене, так как их нельзя будет потом вызвать в суд. Впрочем, заведомо вымышленные понятые это всегда полезно при обжаловании.
Если понятые вышли из комнаты, где проводится обыск, или обыск начался там, где нет понятых, немедленно требуйте занесения каждого такого факта в протокол. Если последует отказ, скажите следователю, что иначе не подпишите протокол и немедленно после обыска обжалуете его незаконные действия.
Поскольку в производстве обыска допустимо участие нескольких должностных лиц, то процесс поиска может быть произведен этими лицами совместно или порознь. Но если поиск производится порознь, при поиске в каждом из помещений (например, в каждой из комнат) должны присутствовать по два понятых.
Более того, если поиск производится оперативниками порознь, то при поиске в каждом из помещений должны присутствовать не менее одного члена семьи (БВС РСФСР. 1981. N 1. С. 5-6). Таким образом, в случае если других членов семьи в квартире нет, необходимо требовать, чтобы обыск проводился только в том помещении, в котором находится хозяин, а в другие помещения были закрыты двери.
Обычно оперативник последовательно достает из шкафов ту или иную закрытую вещь (коробку, пакет, флакон и проч.) и передает ее хозяину со словами: "Откройте". Хозяин берет вещь, открывает ее и показывает содержимое. Таким образом, недобросовестный оперативник может дать в руки подозреваемому и подкинутую им только что вещь. Например, коробочку патронов.
Пусть обыскивающие сами раскрывают и осматривают вещи, а хозяева смотрят на это со стороны, засунув в карманы руки в резиновых перчатках.
Голыми руками при обыске ни к чему прикасаться нельзя! Следователь может, например, изъять стакан с отпечатками пальцев хозяина, в котором тот принес по его же просьбе воду. Иначе у свидетеля взять отпечатки без его согласия невозможно. Бог его знает, как этот стакан можно затем использовать!
Документы и предметы, которые изымаются, должны быть описаны в протоколе достаточно подробно. Особенно ценности: вес золотых изделий, камней, дата создания - для антиквариата, автор и проч. Включая их оценку лично Вами. Оценку и все параметры лучше назвать по верхней границе цены. Ведь в случае их пропажи во время хранения в милиции необходимо будет требовать возмещения их стоимости, и протокол обыска станет при этом главным документом.
Общая рекомендация: если есть угроза обыска, то в доме и в офисе не должно оставаться семейных ценностей и значительных денежных сумм, особенно в иностранной валюте, записных книжек, включая память телефонов, никаких документов на недвижимость и дорогие автомобили.
Фигуранты ваших книжек могут наговорить о вас такое, чего вы сами о себе не знаете, фантазия и домыслы из свидетелей в полиции, как известно, бьют ключом, а интерпретация сказанного следователем всегда будет обвинительная.
Компьютеры не должны содержать архивов информации, кроме самой необходимой для повседневной деятельности.
Особенно важно отсутствие в доме оружия, патронов, больших ножей, мечей, оружия, стреляющего стрелами, и - чужих вещей.
Пример из собственной практики. В доме было обнаружено два коллекционных пистолета Лефоше, из которых стреляли во времена Конан Дойля, и меч. Необходимых Лефоше "игольчатых" патронов, снятых с производства в XIX веке в доме не было. Эксперты на Петровке, 38, якобы "отстреляли" этот антиквариат и признали годным огнестрельным оружием. На этом основании в чисто "хозяйственное" дело были добавлены соответствующие статьи о хранении огнестрельного и ношении холодного оружия ("в неустановленное время в неустановленном месте приобрел меч и принес домой") .
Именно из-за оружия владелец "арсенала", руководитель нефтяной компании, был арестован. Через месяц с помощью специалистов по оружию Исторического музея адвокату удалось доказать абсурдность обвинения по Лефоше и оно было снято. По мечу доказать что обвиняемый принес его домой сам, а не принесли продавцы, следствию так же не представилось возможности, но на свободу "хозяйственник" вышел не скоро, только через год - только в зале городского суда при направлении дела на дополнительное расследование, где оно было прекращено.
Второй экземпляр протокола обыска оставляется лицу, у которого произведен обыск, или его родственникам, в случае, если собственник задерживается и увозится (ст. 182 УПК). НО этот экземпляр надо попросить, а то "забудут".
Необходимо проследить, чтобы на копии стояли те же подписи всех участвующих лиц, что и на первом экземпляре.
Внимательно изучите протокол обыска и опись изъятого. Прежде чем поставить свою подпись, убедитесь, что в протоколе нет "пустых" мест. Если такие места имеются их необходимо "прочеркнуть".
Вы не обязаны давать при обыске какие-либо объяснения (показания), однако следователи любят по "горячим следам" допросить владельца обыскиваемого помещения, причем вопросы законно могут быть заданы любые, а не только по обыску.
В случае, когда в ходе обыска были допущены нарушения, из-за которых Вы не хотите подписывать протокол, в протокол должна быть внесена не только запись о том, что вы отказываетесь от его подписания, но и подробно с ваших слов изложены причины отказа и имевшие место нарушения.
"Выемка" процессуально не отличается от "обыска" и проводится только при необходимости изъятия строго определенных (перечисленных в постановлении) предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК). Например, бухгалтерская отчетность ООО, находящаяся в пом. 232 по такому-то адресу у главного бухгалтера ООО Петровой.
Формулировку "находящуюся в помещении ООО" при наличии неопределенности в занятости помещения именно тем или иным лицом можно оспорить.
Важно отметить, что для выемки документов, содержащих охраняемую законом тайну (коммерческую и проч.), необходима санкция суда (ч. 3 ст. 183 УПК). А коммерческую тайну можно признать всегда и везде, кроме чисто налоговой (таможенной) отчетности, которую обычно отдельно не изымают.
Ряд комментаторов полагают, что судебное решение требуется только для охраны гостайны, банковской (и только о счетах граждан), нотариальной тайны и тайны о психиатрических диагнозах. Полагаю, такое сужение незаконным, но практика идет скорее по этому пути - по пути тенденциозного толкования закона и сужения границ охраняемой тайны из-за неоднозначных норм специальных законов. Кроме того необходимый для охраны гриф "коммерческая тайна" на каждом документе стоит редко.
Важно, что выемка - отдельное следственное действие и не может непосредственно "перейти" в обыск. Получив искомые предметы или получив от лица, находящегося в помещении, разъяснение, что следователь ошибался по поводу их наличия в данном месте - их тут нет, проводящее выемку лицо обязано следственное действие, называемое "выемка", завершить. Применительно к перечисленным в постановлении о выемке документам следователь (оперуполномоченные) не имеют право искать тайники и изучать все подряд документы в поисках требуемых.
Но закон создает неоднозначность, разрешая принудительную выемку. Трудно объяснить оперативнику, что принудительно он может произвести, например, только предписанную в постановлении выемку большого сейфа или компьютера целиком. Зашел, увидел сейф - унес - имеешь право, а искать по столам записные книжки и прочее - это уже обыск. Ряд комментаторов полагают, что принудительное вскрытие хранилищ, о которых точно известно, что в них хранится изымаемое, возможно.
При отсутствии детализации где и у кого находятся вещи и документы, описанные в постановлении, будет законна только бесконфликтная выемка вещи, выданной добровольно. Например, в комиссионном магазине выемка описанного в постановлении кольца обычно не представляет сложностей. В противном случае в постановлении должна быть точно указана комната и даже ящик стола.
Напомню, главное: исполняя постановление о выемке, искать вещи сотрудники правоохранительного органа права не имеют.
Если при выемке присутствует сам следователь и владелец помещения по формальным основаниям вещи не выдает или утверждает, что ее нет, то следователь имеет право тут же вынести новое постановление - уже об обыске и предъявить его, если для обыска не требуется санкция суда (для тайн - требуется!). Только тогда, можно начать обыск. У оперативников постановление об обыске может быть заготовлено заранее. Сами они выносить его права не имеют.
Нередко организация получает запрос: срочно предоставить то-то и то-то. Запрос полиции является разновидностью оперативно-розыскной деятельности (ОРД), именуемой "наведение справок". Наведение справок регулируется законом 1995 года "Об ОРД".
Кроме того, органы МВД при запросе информации зачастую ссылаются на закон "О полиции" (п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 13). Оба акта в явном виде не содержат ограничений на получение запрашивающими лицами информации в полном объеме. Эти ограничения имеют место в других законодательных актах. Поэтому при ответе следует иметь ввиду следующее.
Наличие у полиции права запрашивать и получать информацию не корреспондируется с обязанностью адресата ее предоставлять. Последнее не следует из первого автоматически, иначе бы в законе использовался глагол "требовать", как в других местах того же закона (например, п. 21 "требовать от государственных и муниципальных органов, общественных объединений и организаций проведения мероприятий, предусмотренных законодательством о безопасности дорожного движения"). Кроме того, наказуемым правонарушением является только противодействие законным требованиям сотрудника полиции.
Совершенно аналогичная правовая ситуация имеет место с подарками должностным лицам. Должностные лица по закону имеют право получать подарки (ограниченной стоимости), но у обращающихся к этим должностным лицам граждан нет обязанности что-то им дарить. Хотят - дарят, не хотят - не дарят.
Сравните, там же в п. 5: "беспрепятственно входить ... и знакомиться...>> - нет обязанности искать в делах и предоставлять для ознакомления конкретные документы и вещи. И, кроме того, можно письменно сообщить полицейским о нижеуказанных тайнах и вручить это сообщение полицейскому под роспись.
Системное толкование законов "О полиции", "Об ОРД", Конституции РФ и Уголовно-процессуального кодекса РФ не оставляет сомнений в том, что у субъектов, которым адресованы такие запросы, имеется право ограничить выдаваемую ими по запросу информацию желательными для них пределами, и более того, имеется обязанность не распространять без судебного решения или иногда запроса в рамках возбужденного уголовного дела, известные им сведения, составляющие охраняемую законом тайну третьих лиц.
Имеют они право охранять и свою тайну, включая коммерческую. Если запрашивающий орган не согласен с тем, что ему отказано в предоставлении коммерческой тайны он имеет право ходатайствовать о ее получении в судебном порядке (п. 2 ст. 6 Закона о коммерческой тайне). Никаких санкций не предусмотрено.
В Законе об ОРД отсутствуют какие-либо ограничения на получение в процессе "наведения справок" информации конфиденциального характера о гражданах и юридических лицах, однако следует учитывать, что действующим российским законодательством установлены специальные режимы ограничения доступа к достаточно большому объему сведений, относящихся к частной жизни граждан, а также составляющих профессиональную и коммерческую тайну граждан и юридических лиц.
В частности, режим ограниченного доступа распространяется на данные, содержащие:
o тайну частной жизни гражданина (ст. 23 Конституции РФ), в том числе его "персональные данные" (Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ
"О персональных данных"(с изменениями от 25 ноября, 27 декабря 2009 г., 28 июня, 27 июля 2010 г.): Статья 3. 1) персональные данные - любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация)
o коммерческую тайну (Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ
"О коммерческой тайне" (с изменениями от 2 февраля, 18 декабря 2006 г., 24 июля 2007 г.: "2) информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны".
o банковскую тайну и тайну денежных вкладов (ст. 26 Закона Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г.);
o врачебную тайну (ч. 3 ст. 35 и ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации от 22 июля 1993 г. N 5487-1 "Об охране здоровья граждан" (в ред. Федерального закона от 2 марта 1998 г.), ст. 9 Закона Российской Федерации от 2 июля 1992 г. N 3185 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании").
Предоставление вышеуказанных сведений без согласия граждан допускается только по официальному запросу суда, и в отдельных случаях прокуратуры, органов предварительного следствия (но не оперативных служб!) в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами.
Поэтому адресат запроса оперативного аппарата полиции нередко не имеет права дать содержательный ответ под угрозой уголовного преследования по ст. 137 "Нарушение неприкосновенности частной жизни", ст. 183 "Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну" УК РФ. С серьезными санкциями.
Именно ссылку на данные нормы Уголовного кодекса РФ и следует давать при ответе на запросы полиции, если, исходя из сложившейся правовой ситуации, нет оснований ответить по существу запроса.
Аналогичным образом, ни у кого нет обязанности участвовать в ОРМ, называемым "опросом", где бы опрос не происходил: в офисе, после ДТП и т.п.
У полиции есть право проводить опрос, но у вас нет обязанности в нем участвовать - давать объяснения (в отличие от допроса по возбужденному уголовному делу).
Для того, чтобы разобраться в этих нюансах заметим, что наш уголовный процесс постепенно дрейфует в удобную правоохранителям сторону: постепенно стирается грань между мероприятиями доследственной проверки и следственными действиями, а также между оперативно-розыскными мероприятиями, проводимыми до возбуждения уголовного дела и после возбуждения по распоряжению следователя.
Так, например, судьи, санкционирующие аресты, нередко учитывают рапорты оперативных сотрудников, никак не легализованные в рамках предварительного расследования по уголовному делу (например, о том, что лицо собиралось скрыться).
Аналогичным образом, практически слились по правам полицейских и практике осуществления доследственный "осмотр" и следственный "обыск". Но, главное, суды с легкостью принимают результаты таких осмотров-обысков.
Все это должно заставить руководителей организаций более серьезно отнестись к профилактике правонарушений. При первых же признаках внимания к вашей организации необходимо подключать к защите адвоката.
Защита состоит из двух отдельных аспектов: защита бизнеса и защита управляющих.
Нельзя бросаться закрывать текущую задачу (например, отвечать на запрос полиции) без выработки защитных мероприятий по всем направлениям. При выработки стратегии важно расставить приоритеты: что важнее, сохранить бизнес или спасти управляющего. Если спасти управляющего, то, кого конкретно, поскольку решить глобальную задачу по защите всех и вся не всегда реально.
Пример из практики. Налоговая проверка выявила грубые нарушения и передала дело в СКР. Управляющими Было принято стратегическое решение, спасать бизнес и учредителя, факультативно - главного бухгалтера. Генеральный директор взял все на себя и главный бухгалтер не был привлечен. В результате - 3 года лишения свободы условно. Бизнес продолжил существование.
Сходный пример. Управляющие, стараясь снять с себя ответственность, стали оговаривать друг - друга. В результате к уголовной ответственности была привлечена вся группа управляющих с квалификацией "организованная группа". Итог: реальный срок - для генерального директора, остальным условно. Гибель бизнеса из-за потери управления в период защиты "каждый за себя".
Кроме того, ответственность организации за действия управляющих в уголовном процессе не столь очевидна как в гражданском процессе, скорее наоборот. Организация, если адвокату будет поставлена такая задача, может оказаться в позиции потерпевшей от преступной деятельности управляющего, стать по одну сторону барьера с остальными потерпевшими - посторонними для организации лицами. Задача адвоката организации обеспечить ей такую позицию.
И наоборот, нередко возникает правовая возможность, при необходимости, исключить личную материальную ответственность осужденного, законно переложив ее на организацию.
Поэтому весьма рекомендуется управляющим подготовить организацию к следующим профилактическим мероприятиям. Первое, подготовка организации к быстрой передаче управления к заместителям "первых лиц", поскольку любой из них после возбуждения может быть судом отстранен от исполнения своих обязанностей.
И, второе, если это возможно, а возможно это в строительстве не всегда, подготовить передачу бизнеса от организации, в отношении управляющих которой возбуждается уголовное дело, к другой организации с "чистой историей". Если создавать заново и потом держать новую организацию законсервированной, но со всеми разрешениями, накладно, то можно подготовить передачу бизнес к родственной действующей организации с целью его сохранения от перехвата управления и других "форс-мажорных" обстоятельств.
Обеспечению названных задач должна соответствовать вся система договоров, разрешительная документация и проч. Подготовка к решению этих стратегических задач и называется профилактикой, поскольку о названных вариантах развития событий нужно думать заранее. Как в армии, приказы на боевые действия в обороне должны быть заранее подписаны и лежать в опечатанных конвертах, а проекты договоров полностью подготовлены и отпечатаны.
В качестве профилактики подготовки фирмы к оборонительной компании впору проводить учения. Ведь в реальной действительности вы можете остаться один на один с профессионалами, задача которых во что бы то ни стало довести ваше дело до суда и поставить в отчетности "палку". Не забывайте о том, что и уголовный процесс в России - состязательный. Вы готовы состязаться?
Важнейшей задачей адвоката является оценка судебной перспективы возникающего или уже возбужденного уголовного дела. Ведь каждый предприниматель не понаслышке знает о системе "заказов" конкурентов. Правоохранителям платят за то, чтобы они уничтожили тот или иной бизнес. Но для этого надо иметь основания, а оснований, кроме нахрапа, иногда и нет. При оценке судебных перспектив дела не всегда ключевым моментом является его существо, иногда важны мелкие юридические нюансы, оценить которые без специальной подготовки и опыта работы весьма затруднительно.
После переименования милиции в полицию и изменения прав ее сотрудников (без изменения ранее изданных подзаконных актов) в ряде вопросов образовался правовой вакуум, позволяющий адвокатам, как никогда творчески подходить к своим обязанностям. В отсутствии адвоката творчески к вашему делу подойдут только сотрудники правоохранительных органов.
***
Выше изложенная статья может удивить любое лицо, работающее в строительстве, своей примитивностью, хотя написана учеными высшего научного органа МВД и высшей квалификации. Из нее читатель узнает, что если предприниматель дом построил, то он - молодец, а если не построил сразу - мошенник.
Причем доказательством умысла субъекта на противоправную деятельность по составам, где наличие такого умысла обязательно (например, мошенничество) никто не задается, даже слова такого в статье нет. Описаны исключительно признаки объективной стороны и вредные последствия.
В науке уголовного права и процесса это называется "объективным вменением" и запрещается, но на практике повсеместно имеет место.
Пример из личной практики. К уголовной ответственности за невыплату заработной платы (ст. 145.1 УК РФ) было привлечено "первое лицо" известной еще с советских времен крупнейшей строительной организации. Заработная плата не была выплачена ряду работников в его филиале - периферийном заводе стройконструкций. Прокурор сельского района, где предприятие было "поселкообразующим", возбудил уголовное дело против заслуженного человека советского зам.министра, который знать не знал не только о невыплате зарплаты этой бригаде, но и о самом заводике редко задумывался. А ведь в названном составе преступления есть важнейший признак "из корыстной или иной личной заинтересованности". Конечно, московскому адвокату удалось быстро прекратить дело, тем более, что были немедленно улажены все денежные вопросы с рабочими. Но "объективное вменение" - имело место и это достаточно типичный случай.
Справедливости ради следует отметить, что нередко мошенничество, действительно может быть усмотрено по формальным признакам там, где руководители строительства даже не помышляли о грозящей им ответственности до 10 лет лишения свободы.
Признаками умысла на мошенничество в строительстве правоохранители обычно считают нарушения установленного порядка получения разрешительной документации. Считается, что лицо, получая деньги, обманывает контрагента, если заявляет, что у него с разрешительными документами все в порядке, а у него в этот момент они либо вовсе отсутствуют, либо оформлены с известными ему нарушениями (например, за взятку).
Например, разрешение было получено на объект определенной площади, но застройщик, как это бывает, решил добавить этажность, в надежде, что после завершения строительства урегулирует этот вопрос с властями. Лишние площади были проданы. Но достроить дом выше проекта не удалось. Руководителю застройщика правомерно вменили "мошенничество". Важно отметить, что мошенничество состоялось не в момент, когда стало ясно, что лишних этажей не будет, а момент получения денежных средств под неутвержденный проект. Строго говоря, с правовой точки зрения нет никакой разницы - построена затем лишняя площадь или нет. Это было бы лишь смягчающим наказание обстоятельством, как и возврат средств покупателям.
Ваш адвокат должен знать практику применения таких "общих" статей Уголовного кодекса РФ, как мошенничество, растрата и т.п., а также желательно опубликованные полицейские методики и указания по их расследованию, так как следователи редко отступают от "приказов" своих ведомств.
Для уяснения общих вопросов следует прочесть сам уголовный кодекс и обязательно любой постатейный комментарий к нему по составам, указанным в заголовке настоящего раздела.
Важно научиться говорить с адвокатом на одном языке, начать ориентироваться в предмете. Только в этом случае, вы сможете адекватно оценивать грамотность действий вашего защитника и, главное, вовремя сможете понять, когда тот недорабатывает, халтурит.
Чтобы потом не разочаровываться в своем только что приглашенном защитнике надо заранее выбрать адвоката и начать с ним работать, тогда может и "дамоклов меч" вас не поразит.
Критерием освоения материала является понимание того, что никаких контактов с правоохранительными органами без привлечения Вашего личного адвоката быть не должно.
***
Заключение.
Юридическое сопровождение бизнес-процессов и всех иных сторон жизни организации имеет важный обязательный признак - непрерывность.
Например, необходимо контролировать состоит постоянную актуализацию документов, наличие которых в организации обязательно, в первую очередь устава и документов, связанных с реестром акционеров и участников.
Если в отношении бухгалтерского и налогового учета актуализация происходит достаточно автоматически, т.к. по старым формам бухгалтерская программа просто не даст составить отчетность, то о своевременном получении и учете различных сертификатов, книг и журналов, обязательное ведение которых требуется значительным количеством подзаконных актов, нередко забывают.
А теперь мы, как обещали Вам во Введении, расскажем, что такое правоотношение. Правоотношение - это все проявления жизни (практически все - ваши, вашей организации, вашей жены и детей взаимоотношения со всем миром), описанные языком права.
Чтобы вы не делали, вы вступаете в правоотношения по поводу какого-то предмета, но предмет в правоотношении это совсем не то, что называется предметом в обычной неюридической жизни. Предмет в обычной жизни - в правоотношении называется объектом или вещью. А предмет правоотношения - это то, вокруг чего оно возникло. Например, предметом договора купли-продажи - является именно купля-продажа. Подобная рекурсия в праве, как вы уже успели убедиться, вещь обычная.
"Здравый смысл и юриспруденция!" - вот лозунг выпускников нашего курса.
Поэтому для тех, кому было интересно учиться, можно дать и чуть юридически более строгое определение: Правоотношение представляет собой вид или форму, в которую облекается урегулированное правом общественное отношение.
Правовое регулирование не приводит к созданию каких-либо новых общественных отношений, а лишь придает определённую форму (правовую) уже существующим.
Правоотношение - это взаимоотношение между субъектами права, т.е. участниками по поводу объекта, при которых у субъектов возникают взаимные права и обязанности.
Изучив наш курс, вы наверняка сможете в своей дальнейшей работе сделать хотя бы один шаг к идеалу. А в идеале в любом правоотношении у вас должны возникать только права, а у всех других "субъектов" - одни обязанности.
Адвокат Куприянов Алексей Анатольевич, почетный юрист города Москвы, почетный адвокат России
Адвокат Куприянов Федор Алексеевич, кандидат юридических наук, доцент, дипломант высшей юридической премии "Фемида"
